商标定义的立法演进与比较研究

——以中国2026年修订商标法第二条为核心

摘　要：商标定义是商标法律制度的逻辑起点，其表述方式折射出一国商标制度的核心价值取向。中国商标法自1982年颁布以来历经四次修正，于2026年完成第五次修法（由“修正”升格为“修订”）。本次修订第二条首次以法律文本明文界定“商标”，将其定性为“用以识别和区分商品或者服务来源的标志”，终结了长达44年的定义空白，并同步将互联网使用行为纳入商标使用的定义范畴；第十四条新增“动态标志”，进一步拓展可注册商标的客体边界。通过与TRIPS协定第15条、美国《兰哈姆法》、欧盟商标条例、英国1994年商标法、日本商标法及德国商标法的比较分析，可以看出：中国新法在定义的功能导向上与TRIPS协定及美国法最为接近，在客体开放性上与欧盟、日本的立法路径趋于一致；“识别”与“区分”并举的表述兼顾来源标识与区别功能，具有独特的理论意涵。与此同时，非传统商标的注册表示规范和互联网使用的边界认定，有待后续立法和司法实践的持续细化。

关键词：商标定义；商标法修订；立法演进；比较研究

一、中国商标法的“商标”定义：立法空白与历史沉默

（一）1982年：文字与图形，无定义条款

1982年《商标法》第七条规定：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别[[1]]”。这不是对“商标”的定义，而是对可注册商标构成要素的最低要求。立法目的条款表述为“为了加强商标管理，保护商标专用权”，“管理”先于“保护”，反映出当时商标法被视为国家管理工具而非私权保护法律的主流观念，表明彼时商标法以国家管理工具为主要定位，而非私权保护规范。“商标是什么”这一根本问题，在立法层面付之阙如。

（二）1993年：引入服务商标，仍无独立定义

1993年修正的主要贡献是引入服务商标，以及增设地名禁用规定，以回应改革开放后市场经济的现实需要。[[2]]但对于“商标”本身的定义，立法上仍未作出独立表述。

（三）2001年：首次系统界定可注册客体

2001年修正是中国加入WTO的直接产物，需符合TRIPS协定第15条要求。第8条正式规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”[[3]]这是中国商标法史上首次以系统方式界定商标构成客体——但其规范逻辑仍是“可注册商标的条件”，而非概念性定义。值得注意的是，2001年法在此处明确加入了“可视性”限定，将声音、气味等非视觉感知标志排除于注册体系之外。

（四）2013年：增加声音商标，删除可视性限制

2013年修正在2001年第8条基础上，将“声音”纳入可注册商标范畴，同时删除了“可视性”限定词，条文变为“……包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。[[4]]声音商标的合法化，是中国与国际惯例接轨的重要一步。但定义真空依然延续。同年，原散落于实施条例的商标使用定义被提升至法律层面，在第四十八条中首次引入“用于识别商品来源”的功能性表述，但对"商标"本身的定义空白依然延续。

（五）2019年修正：遏制恶意注册，定义层面无实质性变化

2019年修正聚焦打击囤积商标的恶意注册行为，于第四条增加“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。商标的构成要素和定义层面未有实质修改，第八条表述延续2013年版本。

（六）商标法实施条例：仅定义“使用”，未定义”“商标”

2002年《商标法实施条例》第三条率先在行政法规层面界定了“商标的使用”，将其描述为“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。2014年修订的实施条例延续这一表述，并由2013年修正后的商标法第四十八条进一步补充了“用于识别商品来源的行为”。[[5]]历次实施条例均在“商标使用”层面引入了功能性要素，但始终未对"商标"本身作出完整的概念界定。

二、2026年修订：44年后首次明文界定“商标”含义

2026年《商标法》第2条（新法第一章总则）以独立条款，将这一历史长期悬置的答案：[[6]]

"本法所称商标，是指用以识别和区分商品或者服务来源的标志，包括商品商标和服务商标。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。"

"本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别和区分商品来源的行为。前款所称商标的使用，包括通过互联网等信息网络实施的使用行为。"

这一条款的历史意义在于：中国商标法首次以法律文本明文界定“商标”，终结了长达44年的定义空白。新定义结构拆解如下：

表1　2026年《商标法》第二条定义结构解析

第十四条同步规定可注册商标的构成要素：“任何能够将自然人、法人或者非法人组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音、动态标志等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”两条相互配合，形成了“功能定义（第二条）＋构成要素列举（第十四条）”的双层立法结构，国家知识产权局将第二条界定为本次修订的“全新条款”。

三、主要国家与地区的商标定义：域外法律比较

（一）TRIPS协定（第15条第1款）——国际最低标准

TRIPS第15条规定：“任何能够将一个企业的商品和服务与另一企业的商品和服务区别开来的标志或标志组合，均应能够构成商标。此种标志，尤其是包含有个人姓名的词、字母、数目字、图形要素和色彩组合以及诸如此类的标志组合，应有资格注册为商标。若标志没有固有的能够区别有关商品及服务的特征，则各成员方可将其通过使用而得到的独特性作为或给予注册的依据。各成员方可要求标志在视觉上是可以感知的，以此作为注册的一项条件。”[[7]]

TRIPS定义包含三个核心要素：其一，区别功能（distinguishing）是商标保护的唯一实质条件；其二，标志类型的列举为示例性而非穷尽性；其三，允许成员附加视觉可感知性要求，但不作强制规定，为各国立法保留了弹性空间。

（二）美国：《兰哈姆法》Lanham Act第45条（15 U.S.C. §1127）

美国Lanham Act将商标定义为“任何文字、名称、符号或装置，或上述要素的任何组合”，由某人或企业在商业活动中使用，或以真诚意图在商业中使用并申请注册，用以识别并区分其商品与他人制造或销售的商品，以及指示商品来源，即便该来源不为消费者所具体知晓。[[8]]

Lanham Act将商标定义为用于区分一个人的商品与他人制造或销售的商品的文字、名称、符号或装置，因此商标被认为是标识商品“来源”的标志。商标帮助消费者区分不同销售商的商品，并帮助销售商保护其与买方之间的商誉。

美国法的特点：第一，强调"使用先于权利"原则——权利取得以实际使用为前提（注册可基于意图使用，但最终须实际使用方能获得权利）；第二，客体开放性极强，判例已将商品外观（trade dress）、颜色、声音等纳入保护；第三，功能性测试——标志不得具有功能性，否则不受保护。

美国法有三项突出特点：第一，"使用先于权利"原则——商标权以在商业中实际使用为基础，注册可基于意图使用，但最终须实际使用方能维持权利；第二，客体极为开放，判例法已将商品外观（trade dress）、颜色、声音乃至气味纳入保护范围，Qualitex Co. v. Jacobson Products Co.（1995年）确立了颜色可作商标的原则；[[9]]第三，功能性测试排除具有实用功能的标志受到保护。"even if that source is unknown"的表述，将来源识别功能理解为商标的客观效果，而非以消费者实际知晓来源主体为前提，是美国法在定义层面最为彻底的功能主义表达。

（三）欧盟：商标条例EUTMR 2017/1001第4条

欧盟商标条例第四条规定：欧盟商标可由任何标志构成，特别是文字（包括个人姓名）、图形、字母、数字、颜色、商品或其包装的形状，或声音，前提是此类标志能够：(a)将一家企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来；(b)以在欧盟商标注册簿上进行登记的方式表现，使主管当局和公众能够清楚、准确地确定其所有人受保护的内容。[[10]]

欧盟定义的显著特点是双重条件结构：不仅要求“区别力”，还要求“可表示性”（representability），2017年改革前，欧盟法要求商标以图形方式表示（graphical representation），由欧洲法院在Sieckmann案（C-273/00）中确立了“清晰、精确、完整、易于获取、可理解、持久和客观”七项判断标准；改革后放宽为“清楚、准确地确定保护范围”，为声音、动态、全息等非传统商标开辟了注册空间。此外，欧盟定义不提及“来源”，仅要求“区别”，将商标本质聚焦于区别功能而非来源识别功能，与美国法存在理论分歧。

（四）德国：《商标和其他标志保护法》（MarkenG）第3条

德国MarkenG第3条第1款规定：“任何标志，特别是文字（包括人名）、图形、字母、数字、声音标志、三维造型（包括商品形状或包装及其他外包装）、颜色及颜色组合，只要能够将一家企业的商品或服务与另一家企业的商品或服务区别开来，均可受到保护。”[[11]]

德国法的特点：其一，明确列举“声音商标（Klangmarken），是欧洲较早在立法层面确认声音商标的国家之一；其二，商标权的取得可通过三种途径：注册、使用获得显著性，或在相关公众中成为驰名商标（MarkenG第4条），未注册商标因而享有较欧盟整体框架更宽泛的保护空间。

（五）英国：《商标法》Trade Marks Act 1994第1条

英国1994年《商标法》第一条商标定义（经2018年《商标条例》修订后）：商标是指任何能够，(i)以在注册簿上进行登记的方式清楚、准确地确定其保护范围的标志；以及(ii)能够将一家企业的商品或服务与另一家企业的商品或服务区别开来的标志。[[12]]

该定义来源于欧盟指令2015/2436，由2018年《商标条例》引入英国法。此前，英国商标法要求商标须具备“可图形表示性”，改革后更新为只须能够“清楚、准确地确定保护范围”，声音文件和视频文件均可提交，使表示方式更为灵活。英国脱欧后，欧盟商标（EUTM）不再自动覆盖英国领土，但英国商标法实质上依然以欧盟指令为蓝本，与欧盟标准高度一致。

（六）日本：商标法第二条第一款

日本商标法第二条第一款将“商标”定义为在人的知觉可认识的范围内，由文字、图形、记号、立体形状或色彩，或其组合，以及声音及其他政令规定的标志构成，且须用于申请人生产、证明或转让的商品上，或其提供、证明的服务上。

原文「“人の知覚によって認識することができるもののうち、文字、図形、記号、立体的形状若しくは色彩又はこれらの結合、音その他政令で定めるもの"，并须满足以下任一条件：①業として商品を生産し、証明し、又は譲渡する者がその商品について使用をするもの；②業として役務を提供し、又は証明する者がその役務について使用をするもの」。[[13]]

日本法有三项特点：第一，以“知觉认识性”作为最高位概念，标志须能被人的知觉（视觉、听觉等）所认识，这为动态标志、触觉商标等提供了理论基础；第二，强调业务关联性，商标须与申请人的商品生产或服务提供活动相关联；第三，以政令扩展客体，2015年修正后声音、动态、位置商标均已明文进入注册体系，立法弹性较大。

四、比较分析：六个维度的异同

维度一：定义结构“功能中心”还是“客体中心”

各法域的商标定义在逻辑起点上存在明显分野：

表 2　各法域商标定义的结构侧重比较

中国2026年新定义选择了“功能中心”路线，与TRIPS协定及美国《兰哈姆法》最为接近，聚焦商标的来源识别功能（source-identifying function），而非欧盟式的“可表示性”双条件结构。

维度二：“识别”还是“区分”，抑或两者并举

这一差异在法律适用层面颇为微妙。仅“区别（distinguish）”的表述——欧盟、德国、TRIPS——暗示商标的核心在于相互区隔，即与他人商品/服务的差异性，不一定要指向特定来源；美国《兰哈姆法》（Lanham Act）在实质上强调“indicate the source”，体现在功能性测试中（商标须能标识来源）；日本商标法及中国2026年新法则同时使用“识别”与“区分”。

中国将两者并举的立法选择既保护商标权人的来源标识权益，也保护消费者的知情选择权。旧法第四十八条对商标使用的界定仅有“识别”，2026年修订在商标本体定义及使用定义中均加入“区分”，体现了立法者对商标区别功能的强化关注。

维度三：可注册客体的开放性 

中国2026年修订最重要的客体拓展在于第十四条新增“动态标志”，并将功能性限制（第十八条）同步扩展至“动态标志”。美国联邦最高法院在Qualitex Co. v. Jacobson Products Co.（1995年）案中确立颜色可作为商标受保护的原则。目前中国仍未明文涵盖气味商标（smell mark）或触觉商标，相比美国判例法的保护宽度上仍有一定差距。

维度四：使用要件在定义中的地位

这是各国商标法哲学的核心分野。美国以“使用”（use in commerce）为权利基础，商标定义中明确包含“在商业中使用”的要素；欧盟、英国、德国采用注册制，定义不包含“使用”要素，但注册后须在5年内开始真实使用，否则面临撤销；日本申请时须具有“在自己业务中使用”的意图，这是登录的实质条件之一；中国（2026年新法）的商标定义本身不涉及使用要件，但第十九条将“不以使用为目的，且明显超出正常生产经营需要”确立为独立驳回事由，同时修正了原商标法第四条“恶意”条件的限定，而改为“明显超出正常生产经营需要”，更加符合“使用”目的的实际。这是一种介于日本式（要求使用关联）和欧盟式（纯注册主义）之间的折中新路线。

维度五：服务商标的地位

1982年中国商标法无服务商标；1993年修正引入；2026年新定义条款明确“包括商品商标和服务商标”，将服务商标地位写入商标定义本身，表明商标制度对服务经济的正式确认已上升至定义层面。美国《兰哈姆法》（Lanham Act）从1946年起即保护服务商标，TRIPS第15条要求成员以同等标准保护服务商标；欧盟、德国、英国、日本均将商品与服务的商标保护平等对待。

结合2025年4月24日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》，服务商标纳入刑法规制，服务商标在立法保护层面上真正与商品商标达到了平起平坐的位置，这体现了中国服务业的地位，将有力支撑服务业务的发展。

维度六：“商标”与“注册商标”的关系

这一维度深刻揭示了各国商标哲学的基础差异。美国商标权来自“使用”，注册只是推定效力的来源，未注册商标也可通过普通法（common law）主张权利；欧盟/英国/德国注册是权利的主要来源，但驰名商标和商业标识不经注册也受一定保护；日本采注册制，未注册商标仅在极有限情形下受保护。

中国2026年新定义将商标定义为"用以识别和区分商品或服务来源的标志"，在逻辑上并不以注册为前提，“商标”（作为概念）比“注册商标”（作为权利客体）更为宽泛，同时涵盖“未注册商标”。结合新法对未注册驰名商标持有人保护的强化（“持有人”取代“注册人”），可以看出2026年修订整体上向功能主义商标观小幅但明确的立法迈进。

五、中国2026年商标定义的深度解析

（一）定义的法律性质：功能定义而非穷举定义

2026年第2条所给出的定义属于功能性定义，以商标的核心功能——“识别和区分商品或服务来源”——作为定义核心，而非采用封闭式穷举商标客体。商标客体的具体范围由第十四条另行规定，形成列举加兜底的结构。这一定义技术使商标概念具有更强的开放性和适应性，能够随技术发展纳入新型商标形态，而无需修改定义本身即可实现制度延伸。

（二）“识别”与“区分”并列的理论意涵

“识别”（identify）与“区分”（distinguish）在商标法理论中并非同一概念。“识别”功能使消费者能够将商品或服务追溯至特定的商业来源，即使该来源并非为消费者所具体知晓，这是商标“质量担保功能”和“广告功能”的前提；“区分”功能使消费者能够将一家企业的商品或服务与另一家企业的商品或服务区别开来，强调的是相对性、差异性，而非来源的正向指向。

将两者并列，意味着中国新商标定义在理论上同时承认商标的积极识别功能（主动指向特定来源）和消极区别功能（被动排除混淆），构成对商标经典功能理论的立法确认。结合第七十三条（正当使用条款）中新增的指示性使用（nominative fair use）例外，可以看出新法整体上对商标的“区别”维度的制度关注更为系统。

（三）“商标使用”定义中“互联网使用”行为明文纳入

第二条第三款将"通过互联网等信息网络实施的使用行为"明文纳入商标使用定义，消弭了此前司法实践中关于互联网商标使用是否构成“真实使用”的争议。这与第十三条“信息化、智能化商标公共服务体系”条款相互呼应，体现了2026年修订对数字经济时代商标制度适应性的系统性回应。

在比较法层面，美国《兰哈姆法》（Lanham Act）中商业使用“use in commerce”条款同样覆盖互联网使用，欧盟EUIPO亦已明确网络使用构成真实使用，中国此次将其写入法律条文，是将已有实践共识上升为立法确认的重要举措，同时也为后续通过司法解释细化跨境使用、元宇宙使用等具体场景的认定标准提供了上位法依据。

（四）定义条款位置前移的立法逻辑

从立法结构看，商标定义从无到有，并置于第一章“总则”的第二条，仅次于立法目的，居于全法概念体系的核心位置。将“什么是商标”“什么是商标使用”统一归入总则第二条，产生三项立法技术效果：第一，确立商标法的概念基础，使后续各章条款的适用具有明确的解释起点；第二，明确商标法的保护对象不限于注册商标，而延及“商标”这一更广的概念范畴；第三，赋予商标定义以基础规范的地位，能够提纲挈领，成为解释其他条款的参考坐标。

（五）从“管理法”到“权利法”的范式完成

1982年《商标法》的目的条款表述为“为了加强商标管理，保护商标专用权”，被学界归结为“管理法”的色彩。[[14]] 2026年新法第一条已将“保护注册商标专用权”提至首位，而今新增商标定义放于第二条，将“识别和区分商品或服务来源”确立为商标制度的本质功能。这标志着中国商标法在立法哲学上完成了从商品质量管理工具向知识产权权利保护规范的范式转型，这一转型，历经44年。

六、结语

中国2026年商标定义的出现，是立法观念成熟与制度自信的产物。从比较法视角看，这一定义在核心架构上与TRIPS协定及各主要商标法体系保持高度一致，在功能主义路线上与美国《兰哈姆法》（Lanham Act）最为接近，在对“识别”与“区分”并举的处理上则形成了兼顾来源标识与区别功能的双功能表述，具有鲜明的中国立法特色。

从本土立法演进看，第二条的定义填补了长达44年的空白，为商标客体的开放（第十四条，新增动态标志）、使用要件的客观化（第十九条）、以及来源识别功能保护的全面强化（第七十三条，新增指示性使用例外）提供了概念基础。

这一定义并非终点。随着元宇宙商标、NFT商标、气味商标、触觉商标等新型商标形态在商业实践中的出现，商标“识别和区分商品或服务来源”这一功能性定义的弹性，将在未来的司法实践与立法修订中受到持续检验。



作者：王奎宇

2026年6月30日

[[1]]《中华人民共和国商标法》（1982年），全国人大常委会令第10号，1982年8月23日通过，1983年3月1日施行，第七条。国家知识产权局https://www.cnipa.gov.cn/art/2015/9/11/art_95_28180.html。

[[2]] 李琛：《中国商标法制四十年观念史述略》，中国社会科学院法学研究所，2019年6月17日。http://iolaw.cssn.cn/fxyjdt/201906/t20190617_4919032.shtml。

[[3]] 《中华人民共和国商标法》（2001年修正），第九届全国人大常委会第二十四次会议，2001年10月27日通过，2002年1月1日施行，第八条。国家知识产权局：https://www.cnipa.gov.cn/art/2015/9/2/art_95_28183.html。

[[4]] 《中华人民共和国商标法》（2013年修正），第十二届全国人大常委会第四次会议，2013年8月30日通过，2014年5月1日施行，第八条、第四十八条。WIPO Lex：https://www.wipo.int/wipolex/zh/legislation/details/19559。

[[5]] 《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年），国务院令第358号，2002年8月3日发布，第三条；《中华人民共和国商标法实施条例》（2014年修订），国务院令第651号，2014年4月29日发布，2014年5月1日施行。国家知识产权局：https://www.cnipa.gov.cn/art/2015/9/14/art_96_28188.html。

[[6]] 《中华人民共和国商标法》（2026年修订），第十四届全国人大常委会第二十三次会议，2026年6月26日通过，2027年1月1日施行，第二条。国家知识产权局：https://www.cnipa.gov.cn/art/2026/6/26/art_95_206942.html。

[[7]] 《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第十五条第一款，1994年4月15日签署，1995年1月1日生效。WTO官方文本：https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_04_e.htm。

[[8]] Lanham (Trademark) Act, 15 U.S.C. § 1127 (defining "trademark"), enacted July 5, 1946. BitLaw full text: https://www.bitlaw.com/source/15usc/1127.html. 另见：Congressional Research Service, "An Introduction to Trademark Law in the United States," Congress.gov: https://www.congress.gov/crs-product/IF12456。

[[9]] Qualitex Co. v. Jacobson Products Co., 514 U.S. 159 (1995). 判决要旨："只要能充分实现来源标识功能，颜色有时可满足作为商标的基本法律要求。"

[[10]] Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union trade mark (EUTMR), Article 4, OJ L 154, 16.6.2017. EUR-Lex: https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2017/1001/oj/eng。

[[11]] Act on the Protection of Trade Marks and Other Signs (Markengesetz, MarkenG), Germany, § 3(1), enacted 25 October 1994 (BGBl. I S. 3082). WIPO Lex: https://www.wipo.int/wipolex/zh/legislation/details/21829。

[[12]] Trade Marks Act 1994 (UK), s. 1, as amended by the Trade Marks Regulations 2018 (SI 2018/825) implementing EU Directive 2015/2436. WIPO Lex: https://www.wipo.int/wipolex/en/legislation/details/23247。

[[13]] 日本商标法（商標法）第二条第一款，昭和34年（1959年）制定，经平成26年（2014年）、平成27年（2015年）修正后明文新增声音商标、动态商标等。日本e-Gov法令检索：https://laws.e-gov.go.jp/law/334AC0000000127。

[[14]] 李琛：《中国商标法制四十年观念史述略》，同注[2]。