权利人实际损失能确定的，按照实际损失计算，实际损失难以确定的，可以按照侵权获利确定；实际损失与侵权获利均不能认定的，可参照商标许可使用费倍数确定赔偿数额。上述方法均难以适用的，由法院根据侵权情节在法定赔偿范围内确定赔偿金额。权利人损失或侵权获利可以确定的，对于故意侵权行为，可适用惩罚性赔偿。

（2020）粤0104民初46217号

案情简介：

原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司向广州市越秀区人民法院起诉被告广州市越秀区任我行电子游戏机商店侵害商标权及不正当竞争。

争议焦点及法院观点：

构成商标侵权及不正当竞争的情况下，如何确定侵权责任。

《商标法》第六十三条、《反不正当竞争法》第十七条规定了数种计算损害赔偿额的方法。具体如下：

1.如果权利人损失或侵权获利可以确定，则应当按照权利人损失或侵权获利计算赔偿金额；对恶意侵权、情节严重的行为，可适用惩罚性赔偿。

2.权利人损失或侵权获利不能确定，则适用法定赔偿计算赔偿金额。

3.如果能确定部分损失或侵权获利，应当先以部分损失或侵权获利计算赔偿金额，符合适用惩罚性赔偿要件的，以该部分损失或获利确定惩罚性赔偿数额；不能确定损失或侵权获利的部分，仍应当适用法定赔偿。最终的赔偿金额是该两种计算方法所得出的赔偿数额之和。

本案中，原告遭受的全部损失，被告的全部侵权获利均难以查明。但是，被告自认销售了5台侵权商品，其以单价2659.5元将侵权商品销售给原告，而原告正牌商品在京东网的销售单价为2099元，以此来计算，被告的部分侵权获利是2802.5元[（2659.5-2099）×5=2802.5元]。 

一、惩罚性赔偿部分

《民法典》第一千一百八十五条、《商标法》第六十三条第一款规定了商标侵权惩罚性的适用条件，能否适用惩罚性赔偿还要考虑被告有无侵权故意，侵权情节是否达到严重的程度。法院已查明被告销售涉案侵权商品的部分获利是2802.5元，该部分获利可作为计算惩罚性赔偿的基数，

首先，被告在网络店铺商品链接处中直接标注“任天堂NS SWITCH”“破解版”等信息，表明其清楚涉案侵权产品是破解版的Nintendo Switch游戏机，对侵权产品来源、性能、行业认可度均非常清楚，因此其销售涉案游戏机，主观上存在明显的侵权故意。

其次，《惩罚性赔偿司法解释》第四条规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告网络店铺、实体店铺均有销售侵权产品，销售范围较广泛。被告收到本案诉讼材料、在本院作出行为保全裁定后，案件审理过程中，被告均未停止侵权行为。此外，涉案侵权的Nintendo Switch游戏机，在破坏原告商品品质同时，恶意引导游戏玩家不使用原告的游戏账户，对原告造成重大损失，侵权后果严重。因此，法院认定被告的侵权行为已达到情节严重的程度。

综上，对于已查明侵权获利部分，符合适用惩罚性赔偿的条件，法院依据原告的申请适用惩罚性赔偿计算方法，以4倍作为本案惩罚性赔偿数额的倍数，即惩罚性赔偿数额为11210元（2802.5×4=11210元）。

二、法定赔偿部分

本案无法查明侵权商品的销售量，原告的损失难以查实。对于不能认定部分的损失，法院适用法定赔偿计算侵权损害赔偿金额。

原告品牌“腾讯”具有极高知名度，且Nintendo Switch游戏机销售量极高。被告通过网络平台和实体店铺两途径销售侵权商品，销售范围广，销售数量难以查清。并且被告主观上具有明显侵权故意，且在原告起诉后，并未停止侵权行为，侵权情节较严重。基于这些因素考虑，法院酌情被告对该部分损失赔偿100000元。

三、最终赔偿数额

原告支出的公证费7600元、鉴定费20000元，律师费60000元及取证购买侵权商品支付的5319元均属于合理维权开支。

综上所述，被告应当负担的赔偿数额为惩罚性赔偿数额、法定赔偿数额、合理维权开支之和，即204129元。

广州市越秀区任我行电子游戏机商店向广州知识产权法院提起上诉，二审案号为（2021）粤73民终3395号。而后在二审审理过程中，双方当事人达成了和解协议，广州知识产权法院裁定准许其撤回上诉。