在品种检测报告认定被诉侵权品种与授权品种无明显差异的基础上，可以认定侵害植物新品种权的行为成立。对于损害赔偿的认定可以根据侵权品种的产量乘以单位合理利润之积来计算侵权人因侵权所获利益。本案一审法院判赔3458185.32元，二审改判150000元，最终最高人民法院提审，全额支持了敦煌种业先锋良种有限公司500万元的诉请。

侵权认定：公证或法院取样，由北京玉米种子检测中心出具检验报告确定是否存在明显差异。

损害赔偿：再审被申请人自行提交的证据证明了种植面积，再审申请人提交的审计报告证明了利润率，得出被侵权损失。

案情简介

再审申请人敦煌种业先锋良种有限公司（以下简称敦煌先锋公司）、再审申请人新疆新特丽种苗有限公司（以下简称新特丽公司）因与被申请人新疆生产建设兵团农一师四团（以下简称四团）侵害植物新品种权纠纷一案，不服二审民事判决，申请再审。最高人民法院作出（2013）民申字第1921号民事裁定，提审本案。

审理经过

敦煌先锋公司于2011年9月向新疆生产建设兵团农十二师中级人民法院（以下简称一审法院）起诉称：2010年7月22日，先锋国际良种公司授权敦煌先锋公司享有“先玉335”植物新品种保护的一切权利，并承担诉讼义务。2011年，新特丽公司未经许可擅自委托四团繁育生产“先玉335”玉米种子3600亩，给权利人造成的损失远远超过500万元。

新特丽公司答辩称：新特丽公司是受他人委托生产代号为XT-25的玉米品种，该玉米品种不是“先玉335”，而是“先玉696”，故没有侵权。四团九连二斗四农因委托方亲本发错，误种为“先玉335”，不是主观故意侵权。九连二斗四农及相邻的三斗三下两块农田因亲本发错、花期不遇导致种子质量差、纯度不达标，直接转商而未作为种子流入市场，没有造成侵权后果。

四团答辩称：四团受新特丽公司的委托种植的玉米品种是BH-09和XT-25，并不是敦煌先锋公司所称的“先玉335”，敦煌先锋公司的诉讼请求没有事实依据。

证据认定：

2011年5月，新特丽公司与四团签订《玉米种子良繁购销合同》，约定：四团代繁1950亩HB-09和1600亩XT-25。

2011年9月21日，一审法院在该玉米地随机取得名称为“XT-25”的果穗35个，新特丽公司同意法院将保全的样品自行送交指定机构鉴定。一审法院依法委托北京玉米种子检测中心进行鉴定，并出具《检验报告》。该报告显示差异位点数为0，结论为无明显差异。

在一、二审及提审庭审中，新特丽公司和四团均认可XT-25在四团九连、十一连、十四连种植。

根据四团向一审法院提交的《新特丽制种地亩数及单产》计算得出，九连、十一连、十四连共种植1669亩，总产量705893公斤。

敦煌先锋公司提交的《专项审核报告》记载：敦煌先锋公司2011年销售“先玉335”玉米种子的利润为13.16元／公斤。

敦煌先锋公司还向一审法院提交了有关差旅费、调查费、代理费等票据。

最高人民法院认为，在品种检测报告认定被诉侵权品种与“先玉335”授权品种无明显差异的基础上，可以认定本案侵害植物新品种权的行为成立，侵权人应当依法承担停止侵权的民事责任。

争议焦点：

一、证据保全程序是否合法

植物新品种司法解释第五条第二款规定，人民法院采取证据保全措施时，可以根据案件具体情况，邀请有关专业技术人员安置相应的技术规程协助取证。该款系指导性条款，而非强制性条款。故邀请相关专业技术人员参与田间取样并非法院证据保全的必经程序，不能以未邀请有关专业技术人员协助取样为由简单地否定证据保全的效力。

本案中，一审法院虽未邀请有关专业技术人员参加取样，但新特丽公司在一审中对于取样的过程和样品均没有异议。在二审及提审中，新特丽公司亦未提交证据证明证据保全违法法定程序。因此，再审法院认定一审法院的证据保全程序合法、有效。

二、赔偿数额的计算

庭审笔录、保全笔录、《玉米种子良繁购销合同》以及各方当事人确认的《新特丽制种地亩数及单产》等证据足以证明，被诉侵权的XT-25玉米种在四团九连、十一连、十四连种植。一审法院依法在九连二斗四农地块取得被诉侵权的XT-25样品，新特丽公司虽主张只能按被取样的二斗四农地块认定侵权品种种植面积，但其并未提交任何证据证明其他地块的玉米种与二斗四农地块的玉米种不是同一品种。

新特丽公司虽主张九连二斗四农和三斗三下两个地块的玉米种转商处理，但是，新特丽公司、四团在一、二审庭审中的陈述存在明显矛盾之处，在二审中提交的有关转商的证据未标明XT-25，且系四团单方制作，故法院难以支持。

在有关证据已经形成证据链条且具有明显证据优势的情况下，据《新特丽制种地亩数及单产》统计，再审法院认定被诉侵权的XT-25品种的种植面积共计1669亩，总产量705893公斤。

法院以《专项审核报告》记载的“先玉335”的单位利润为参照，并综合考虑新特丽公司未就其利润进行举证、新特丽公司的生产经营模式等因素，酌情确定本案侵权XT-25的合理利润为10元／公斤。根据侵权品种的产量乘以单位合理利润之积计算侵权人因侵权所获利益，即705893公斤×10元／公斤=7058930元，显然已经超出了敦煌先锋公司本案中索赔的500万元。因此，对于敦煌先锋公司关于本案赔偿数额为500万元的主张，再审法院予以支持。

法院判决：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2012）新兵民二终字第13号民事判决和新疆生产建设兵团农十二师中级人民法院（2011）农十二民初字第8号民事判决；

二、新疆新特丽种苗有限公司立即停止侵害“先玉335”植物新品种权的行为；

三、新疆新特丽种苗有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿敦煌种业先锋良种有限公司500万元以及因制止侵权行为所支付的合理开支3万元；

四、驳回敦煌种业先锋良种有限公司的其他诉讼请求。