是否构成商标使用应以相关公众的通常认识为依据，如果该部分相关公众认为该使用具有区分服务来源的作用，则该使用方式属于商标意义上的使用。在判断一种使用行为是否容易导致混淆时，也应当将相关公众的接触并购买的行为按步骤进行区分。

案情简介：

原告五常市大米协会制定《“五常大米”使用管理规则》，规定“五常大米”证明商标的使用者需向五常市大米协会申请并进行审核。故原告因侵害商标权、不正当竞争纠纷一案将被告厦门市龙泰行贸易有限公司（以下简称龙泰行公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）诉至法院。

争议焦点及法院观点：

（一）被告行为是否属于商标使用

被告龙泰行公司在涉案商品的销售页面的商品标题名称为【大米买一送一泰国香米香米4斤非五常东北大米大米直批oem】，其中使用“五常”字样是否构成商标使用应以相关公众的通常认识为依据。

被诉行为出现的情况是网络用户在www.1688.com网站（以下简称1688网站）上使用“五常”作为关键词进行搜索，因此，此处的相关公众应该为在1688网站上以“五常”为关键词进行搜索的相关公众。如果该部分相关公众认为被告对“五常”的使用具有区分服务来源的作用，则该使用方式属于商标意义上的使用。

1688网站是被告阿里巴巴公司经营的批发采购平台网站。相关公众在使用该网站时往往具有较高的商品交易的目的。在网站中以“五常”作为关键词搜索商品时，相关公众通常会认为搜索结果中的商品均与“五常”相关。“五常”并非商品名称、型号或厂家等商品特征词语，结合原告主张的其商标知名度以及大米商品为百姓日常生活消费品的事实，将“五常”作为关键词搜索的相关公众，极有可能是意向购买该品牌大米的消费者，此时“五常”已起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。

尽管被告在标题名称使用的是“非五常”字样，并非“五常”字样。事实上，“非五常”字样包括了“五常”字样，在搜索结果页面中出现涉案商品正是因为其标题名称包括了“五常”字样，在相关公众进一步点击进入涉案商品销售页面前，足以使其认为涉案商品与关键词“五常”相关。

故，法院认为被告在“五常”字样前加入其他字样不能破坏涉案商品与关键词“五常”的联系。

（二）被控行为是否构成商标侵权

本案中，案涉商品与原告注册商标核定使用商品种类同属于大米，属于同一种商品。涉案被控侵权商品使用的“五常”与原告注册商标的主要组成部分相同，两者属于近似商标。相关公众在1688网站中以“五常”作为关键词搜索商品，在搜索结果中出现涉案商品，是否容易导致混淆，应当将相关公众在接触到涉案商品并购买的行为按步骤进行区分：

第一步，相关公众以“五常”为关键字搜索到涉案商品；

第二步，相关公众浏览涉案商品销售页面。

在第一步中，涉案商品出现在以“五常”为关键词的搜索结果中，足以使相关公众认为涉案商品与“五常”相关，导致部分相关公众错误识别商品来源而导致混淆。

在第二步中，涉案商品的销售页面标题名称包括“非五常”字样。一般消费者会阅读商品详细介绍，认识到涉案商品“非五常”即产地非五常地区或商品非五常大米，在确定涉案商品信息后下单购买或离开。表面上消费者对于涉案商品来源有明确的认识，但结合第一步，被告龙泰行公司未经原告的许可，将案涉商标主要呼叫部分“五常”在其商品上使用，构成对原告商标的淡化，削弱原告商标的识别性和显著性。但这种淡化有一定的限制条件，即相关公众通过搜索“五常”接触到涉案商品，如果相关公众通过其他关键词接触到涉案商品，且能够认识到涉案商品的来源，则不构成淡化。另一部分消费者可能忽视商品标题名称中的“非五常”字样，销售页面中也仅有标题名称一处标有“非五常”，商品的详细介绍中也未对该商品与“五常”进行区分，则相关公众可能会对商品来源产生混淆。

综上，在第一步与第二步中涉案商品的销售页面标题名称包括“五常”字样容易导致混淆，且这种混淆一方面可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺，另一方面会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。被告龙泰行公司未经原告许可，在涉案商品销售页面的商品标题名称中使用“五常”字样，构成商标侵权。