2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了对《中华人民共和国反不正当竞争法》作出了修改的决定，修改条款自公布之日起施行。笔者将针对其中有关商业秘密的条款进行简要分析。

修法背景

商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。与专利保护制度相比，利用商业秘密制度保护核心技术避免了冗长的申请程序，无需年费，也没有时间上的限制，但若保护不当就存在被泄露、侵权的风险。由近年来在越来越多企业选择这一途径保护核心技术和信息的同时，侵犯商业秘密的案件也逐渐增多。

侵犯商业秘密的行为是不正当竞争行为，为了进一步加强对企业商业秘密的保护，减轻权利人维权成本和负担，打击恶意侵权行为，新修订的《反不正当竞争法》中专门规定了惩罚性赔偿制度以及进一步明确了举证责任的划分，具有重要意义。

惩罚性赔偿

新法规定经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额，赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

增设惩罚性赔偿制度是目前知识产权修法的趋势，《著作权法》修订草案，《专利法》修改草案送审稿中都提及引入该制度，此次一起修改的《商标法》也已明确规定1-5倍的惩罚性赔偿，以及500万上限的法定赔偿额。这体现了打击知识产权侵权行为的力度与决心。

关于惩罚性赔偿制度，有“恶意”“情节严重”“合理开支”等几个需要在司法实务中重点把握的要素。其中关于侵权人“恶意”的认定需要重点关注 ，根据《上海市高级人民法院知识产权审判庭关于以法定赔偿方法确定赔偿数额若干问题的解答》，可以在故意侵权的标准上对此予以把握，即侵权行为人是否明知并积极追求侵权结果的发生。对于存在曾被生效裁判、行政处罚决定认定构成侵权，或当事人之间曾达成调解、和解协议，或者权利人曾经提出过侵权警告等情况下出现的重复侵权、反复侵权，当然应当认定为恶意侵权。

举证责任

新《反不正当竞争法》增设第三十二条 ，进一步明确了商业秘密侵权案件中举证责任的划分。不仅明确了证据规则，还一定程度降低了原告的证明标准，并转移部分举证责任。

三十二条第一款规定原告只需提供初步证据，证明其已采取了保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，而涉嫌侵权人需证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。根据本法第九条对商业秘密的规定，这意味着商业秘密构成要件中除是否采取保密措施由原告承担举证责任外，非周知性（秘密性）、价值性的证明责任转移给了被告。

此前相关法律法规多规定权利人对其主张的商业秘密“不为公众所知悉”承担举证责任，但应根据案件具体情况，合理把握秘密性的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。此次修法将秘密性的举证责任转移给被告，一定程度于权利人有利。其次“初步证据”，“已采取了保密措施”等措辞都表明大大降低了了权利人的证明标准，减轻了其维权负担。

三十二条第二款明确了有关侵权认定的举证责任：商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

首先“初步证据”、”合理表明”等用词表明对原告的证明程度要求不高，只需提供初步证据并且在合理的范围内表明其商业秘密被侵犯，侵权认定的举证责任就转移给被告。其次需要注意的是本条权利人需提供的证据——被侵犯的“初步证据” 与“以下证据之一”之间用了“且”字，从文义来看两者是并列关系，但笔者认为实务中两者两者应为包含关系或至少是交叉关系。虽然此规定可能使权利人的证明责任略有歧义，但至少较为明确的规定了原告所需提供的初步证据来合理表明被侵犯的具体内容，也即接触+实质相同、已经被披露、使用或有披露使用的风险、以及兜底条款。其中有证据表明商业秘密有被涉嫌侵权人披露、使用的风险的情形也被列举，实质扩大了原告的权利保护范围，降低其证明标准，便于其维护自身合法权益。

综上此次有关商业秘密的修法，明确了司法实务上的一些问题，无论是惩罚性赔偿的引入，法定赔偿额的提升，亦或举证责任的进一步明确划分，都将更有利于商业秘密权利人维护自己的合法权益，可预见未来在商业秘密诉讼中被告将更加艰难。