裁判要旨

1、诉争商标损害在先著作权的认定。当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，法院应当依照《著作权法》等相关规定，对所主张客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。

商标标志构成受《著作权法》保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可作为证明著作权归属的初步证据。著作权登记证书晚于诉争商标申请日的，可结合诉争商标申请日之前的商标注册证，权利转让事实，包含商标标志的报刊网页等证据综合认定著作权归属。

2、再审期间提交新证据的认定问题。《行政诉讼法》对于当事人在再审期间新提交的证据如何处理，没有相关具体规定，但参照《民事诉讼法》的有关规定，除属于当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳外，对于与案件基本事实有关的重要证据，人民法院都应当采纳，以免认定的基本事实发生偏差。

案情简介

本案为杰杰有限公司（原名非常面孔化妆品有限公司，以下简称杰杰公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、金华市百姿化妆品有限公司（以下简称百姿公司）商标异议复审行政纠纷案。

美术作品羡慕标志（ENVYDOTLOGO）存档于美国版权局，著作权登记号为VA1-902-220，完成年份为1997年，首次发表日期为1998年11月9日，首次发表国为美国，作者为杰杰公司，后通过2014年4月的书面转让协议转让给非常面孔化妆品有限责任公司（以下简称非常面孔公司），并在美国版权局进行登记，2014年8月28日在中华人民共和国国家版权局进行登记。羡慕标志作为商标于2005年11月29日在美国专利商标局注册，TOOFACED作为商标在2012年3月27日在美国专利商标局注册，商标权人都为非常面孔公司。

百姿公司于2006年2月20日申请注册第5165219号“TOOFACED及图”商标（以下简称被异议商标），核定使用商品类别为第3类。国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）裁定杰杰公司在初审公告期限内所提异议理由不成立，后杰杰公司向商标评审委员会申请复审。

商标评审委员会经审查，认定杰杰公司提交的证据无法证明其对被异议商标中所涉的图形享有在先著作权；无法证明在被异议商标申请注册之前，其在与该商标指定使用的商品为同一种或类似商品上，已经将与该商标相同或近似的标识作为商标使用并使之具有一定影响；亦不足以证明“TOOFACED”商标在中国已成为驰名商标，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指损害他人现有在先权利之情形，以及违反“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，由此裁定被异议商标予以核准注册。

一审及二审判决

1、一审法院驳回杰杰公司要求判令商标评审委员会重新作出复审裁定的诉讼请求，主要基于以下理由：

（1）尽管被异议商标主要图形与羡慕标志（ENVYDOTLOGO)图形较为相似，但就杰杰公司主张的在先著作权而言，其提供的作品登记证书、登记证明等证据形成的日期均在在被异议商标申请注册日期之后，而美国商标注册证明等证据仅能证明商标注册的相关情况，对于著作权而言证明力不足。

（2）杰杰公司主张百姿公司恶意抢注其在先使用并有一定影响商标，但杰杰公司就此并未提交其在先使用及具有影响力的有效证据。

2、二审法院驳回杰杰公司的上诉，维持一审判决的理由如下：

（1）杰杰公司是被异议商标申请注册时在先著作权的权利人，且提出了注册异议和异议复审，故杰杰公司应向商标局或者商标评审委员会提供其享有在先著作权的证据。同时由于杰杰公司主张的是转让前的商标注册侵犯其在先著作权，其通常比作为受让人的非常面公司更便于提供被异议商标是否损害其著作权的相关证据。因此，杰杰公司是本案的适格主体。

（2）杰杰公司主张被异议商标的注册损害其在先著作权，被异议商标构成以不正当手段抢注其在先使用并有一定影响商标，其应举证证明在被异议商标申请日前其在中国大陆地区形成了合法在先著作权，并提交其在中国大陆地区在先使用被异议商标并具有影响力的有效证据，故一审法院认定依据并无不当。

杰杰公司不服北京市高级人民法院(2015)高行（知）终字第3565号行政判决，申请再审。最高人民法院于2016年7月19日作出(2016)最高法行申2038号行政裁定，提审本案。

再审争议焦点

1、杰杰公司提交的证据是否属于行政诉讼法规定的新证据，及能否作为定案的依据；

2、被异议商标是否侵害了杰杰公司的在先著作权；

3、百姿公司是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。

杰杰公司请求撤销二审判决，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。杰杰公司认为：

1、首先杰杰公司在再审中提交的8份新证据，进一步补强证明其对羡慕标志作品享有在先著作权。

2、其次，羡慕标志作品不仅满足著作权法规定的作品属性，也满足商标法规定的商标属性。在被异议商标申请日前，非常面孔公司已在中国大陆使用了“羡慕标志”和“ＴＯＯＦＡＣＥＤ”两个商标，并在美国及中国具有一定影响。

百姿公司则主张：

1、首先，杰杰公司提交的新证据在被异议商标申请日之前形成，不属于《行政诉讼法》规定的新证据。

2、其次，杰杰公司提交的证据不能证明其对羡慕标志作品享有在先著作权。

3、第三，杰杰公司没有提交任何在相关产品上使用羡慕标志的证据，不能证明其在中国大陆地区在先使用“羡慕标志”及“TOOFACED”商标并具有一定影响，也没有证据证明百姿公司在被异议商标申请日前，已经接触到羡慕标志。

4、商标保护具有地域性，杰杰公司在其他国家或地区获得商标注册证的事实，并不能受到我国《商标法》的保护。

法律意义

再审法院最终判决二审法院关于被异议商标的申请注册未损害杰杰公司在先著作权的认定有误，撤销一审二审判决，并判决商标评审委员会重新作出复审裁定。具有如下法律意义：

1、再审期间提交新证据的认定问题。

《行政诉讼法》对于当事人在再审期间新提交的证据如何处理，没有相关具体规定，但是参照《民事诉讼法》的有关规定，除属于当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳外，对于与案件基本事实有关的重要证据，人民法院都应当采纳，以免认定的基本事实发生偏差。

本案中，羡慕标志作品公开发表及使用行为不仅发生在国外，且距今时日较长，当事人客观上收集证据的难度较大。且本案没有证据证明杰杰公司存在故意延迟举证的情形。因此，法院对于杰杰公司二审之后新提交的证据予以采纳。

2、当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照《著作权法》等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。

商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可作为证明著作权归属的初步证据。

现行法律对于作品作者身份的认定，采用推定方式。一般来讲，在作品上署名的人即为作者，一些特殊情形下，可以采用其他适当方式表明其作者身份。作者在作品完成之时即为著作权人，其有权将其依法享有的权利转让或者许可他人使用，其他人对于其作者身份提出异议的，应当依法提供相反的证据。

据杰杰公司再审期间提交的证据：

首先，杰罗德·布兰丁于1997年将羡慕标志作品的前身ENVY作品向美国版权局进行登记。

2004美国《橘子郡商业报》中关于杰罗德·布兰丁的采访报道，不仅提及杰罗德·布兰丁对羡慕标志作品的创作过程，还刊登了带有羡慕标志作品TOOFACED品牌化妆品照片。

杰杰公司网站相关内容表明，该公司至迟于2001年已使用涉案羡慕标志作品。

更正后的第3020605号美国商标注册证及杰罗德·布兰丁的作品声明，将羡慕标志商标的初次使用时间和用于商业使用的时间明确为1998年。

综上，在没有相反证据的情况下，前述证据与在原审期间提交的证据相结合，能够证明杰罗德·布兰丁为羡慕标志作品的作者，亦可证明其在创作完成羡慕标志作品后将其依法享有的相关著作权让与杰杰公司进行商业使用的事实，发生在被异议商标2006年2月20日申请注册之前。二审法院关于杰杰公司在被异议商标申请日前对羡慕标志作品不享有在先著作权的认定有误，予以纠正。