建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包方有权主张工程价款。

案号：(2018)最高法民申4627号

案情简介：

原告中扶建设有限责任公司(以下简称中扶公司)与被告德化金龙置业有限公司(以下简称金龙公司)经协商确定中扶公司承包金龙公司开发的“德化县金龙.中心城"工程项目，中扶公司先进场垫资施工，之后双方签订了《建设工程施工合同》。后因金龙公司一直未结算款项，中扶公司无力继续垫资施工，被迫停工。在双方协商期间，金龙公司先后向中扶公司发出退场通知、解除合同通知。中扶公司认为金龙公司解除合同没有事实和法律依据，回函反驳并要求继续履行合同，故诉至法院。

中扶公司认为案涉工程招投标程序合法，双方订立的建设工程施工合同为有效合同，案涉工程招投标均采取最低价中标方法确定中标候选人，不存在串通招投标行为。案涉工程虽由中扶公司在招投标之前先行施工，后办理招投标手续，但该情形属于订立黑白合同的情形，并非串通招投标的情形，且协议约定的内容与招投标无关，不违反法律规定，应认定为有效。

争议焦点及法院观点：

一、关于案涉建设工程施工合同效力问题

《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。

德化县金龙中心城项目包括了总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程总造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但金龙公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由中扶公司进场开始垫资施工。后金龙公司虽补办了招标手续，中扶公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。

因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效。

二、关于案涉工程价款认定问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉施工合同虽无效，但中扶公司请求参照合同约定支付工程价款。

金龙公司与中扶公司在签订的《协议书》中约定，2013年10月7日、2014年3月31日签订的两份建设工程施工合同作废，双方将重新签订建设工程施工合同；若双方未能签订新的建设工程施工合同，案涉工程应按照中扶公司完成的实际工程量按实结算。双方当事人对该协议的真实性均无异议，金龙公司亦未能提供证据证明上述协议并非其真实意思表示，故双方应按该两份协议约定进行结算。