公司以股东会决议方式解除股东资格，除了需要具备“公司法司法解释三”第十七条规定的特别条件外（股东抽逃出资，经公司催告后在合理期间内仍未缴纳或返还），还需要符合公司法以及公司章程有关股东会决议程序的要求。

案号：（2018 ）最高法民再328号

案情简介：

再审申请人张雁萍因与被申请人臧家存、青岛凯发置业有限公司（以下简称凯发公司）股东会决议效力纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终183号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查，认为一审和二审原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决撤销山东省高级人民法院（2017）鲁民终183号民事判决、山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初132号民事判决。

争议焦点和法院观点：

争议焦点一：关于股东张雁萍是否抽逃全部出资问题

法院认为：本案中，各方当事人对张雁萍完成验资后将全部资金转走这一事实并无争议，有争议的是如何认定该资金转移行为的性质，即其是否为张雁萍对凯发公司的借款。本案中，张雁萍的出资额与其转走的数额完全一致，均为3500万元；该笔款项尽管在公司账簿表现为“应收款”，但根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条之规定，除自然人借贷外，借款合同一般采书面形式，而张雁萍并未提供书面的借款合同；借款合同一般都会约定还款期限，本案中张雁萍于2008年1月7日将款项转走后，在长达十几年的时间内仍未归还；借款合同通常都会约定利息，但本案中未见任何有关利息的约定；一笔数额如此巨大的款项从公司账户中被转走，如果是正常借贷，一般应该由董事会或者股东会决议，而本案中并无任何针对借款行为的相关决议。综合前述事实，张雁萍有关该笔款项系其对凯发公司的负债的主张缺乏事实依据，法院不予支持。张雁萍在无任何正当事由的情况下，将其认缴的全部出资经验资后又全部转出的行为，属于“公司法司法解释三”第十二条第四项规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。就此而言，原审判决认定其抽逃全部出资并无不当。

争议焦点二：关于是否依法催告问题

法院认为：在股东抽逃全部出资的情况下，公司要想以股东会决议方式解除股东资格，还要催告股东返还抽逃的出资，并给其合理的期限。本案中，凯发公司先后通过手机短信、特快专递以及在相关媒体刊载公告等方式向张雁萍发送《催告返还抽逃出资函》，尽管没有直接证据证明张雁萍收到了前述函件，给其预留的5天还款期限也难谓合理。但考虑到毕竟是张雁萍抽逃出资在先，且凯发公司早在2014年就曾通过召开股东会决议方式解除张雁萍的股东资格，张雁萍通过诉讼方式撤销了该股东会决议，由此可以证明张雁萍对凯发公司要求其返还出资并在其未及时返还情况下决议将其除名是知道的。在此情况下，对催告是否合法不宜过苛，故原审法院认为凯发公司已经履行合法的催告程序并无不当。

争议焦点三：关于案涉股东会决议是否符合公司法以及公司章程规定的问题

法院认为：公司以股东会决议方式解除股东资格，除了需要具备“公司法司法解释三”第十七条规定的特别条件外，还需要符合公司法以及公司章程有关股东会决议程序的要求。案涉股东会决议除了解除张雁萍、李长国的股东资格外，还有增资的内容，根据凯发公司的章程以及《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款的规定，该决议只有经代表三分之二以上有表决权的股东通过才合法有效，而这又涉及被除名的股东是否享有表决权这一问题。法院认为，被除名的股东不享有表决权，主要理由为：一是股权来自于出资，在拟被除名股东没有任何出资或者抽逃全部出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；二是除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。如果认为被除名的大股东仍然享有表决权的话，那么“公司法司法解释三”第十七条的规定将会被虚置，失去其意义。故张雁萍不享有表决权。

本案中，凯发公司股东会决议的第一项内容就是解除张雁萍的股东资格。鉴于被除名股东张雁萍不享有表决权，该项决议应由剩余65%表决权的三分之二以上表决权多数通过才合法有效。而在决议解除张雁萍的股东资格时，李长国尚未被除名，属于有表决权的股东。但李长国既未参加此次股东会并行使表决权，亦未委托他人代为行使所持的35%表决权。原审在李长国未参加股东会决议，亦未查明李长国是否存在抽逃出资且公司是否履行了法定的催收及通知程序的情况下，直接排除了李长国的表决权，认定股东会决议仅有代表30%表决权的股东通过仍属合法有效，确有错误。在此情形下，关于解除张雁萍股东资格的股东会决议仅有30%表决权的股东通过，未达到法定表决权比例，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条之规定，案涉股东会决议不成立。

综上，张雁萍申请再审的理由成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决撤销山东省高级人民法院（2017）鲁民终183号民事判决、山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初132号民事判决；驳回臧家存关于请求确认青岛凯发置业有限公司于2015年11月27日股东会决议中关于解除张雁萍公司股东身份决议有效的诉讼请求。