裁判要点

在判断两个作品是否构成复制时,司法实践中多采用“接触+实质性相似”的方法。如果在后作品的创作者曾接触过在先作品,同时在后作品与在先作品内容上相同或实质性相似,则除非有法律规定的著作权限制事由,否则即可认定在后作品构成对在先作品的复制。法院亦采用该方法予以判断。

适用反不正当竞争法一般条款认定不正当竞争行为应当从以下几个方面予以考虑:其一,该行为是否属于市场竞争行为。其二,以反不正当竞争法一般条款规定的构成元素即诚实信用原则和商业道德作为基本判断标准,判断该行为是否具有不正当性。其三,该行为是否损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序。

禁止对于他人知识上的投资和所创造的劳动成果的搭便车,是反不正当竞争法立法的重要初衷。但是反不正当竞争法具有行为法属性,是以竞争行为为调整对象。在市场经济下,竞争和竞争自由是市场经济的根本机制。搭便车行为本身并不必然构成不正当竞争行为,不能将搭便车行为等同于违反诚实信用原则和公认的商业道德。禁止搭便车尽管具有强烈的道德感召力,但不能简单地以此作为操作标准适用,仍然应根据法律所规定的行为正当性的判断标准进行认定。否则就会不适当的扩张不正当竞争的范围,侵占公有领域,损害自由竞争。

案情介绍

一审案号：(2018)粤73民初684号

原告:广州网易计算机系统有限公司

被告:广州多益网络股份有限公司

第三人:徐波

案由：侵害著作权纠纷,不正当竞争纠纷

原告系知名网络游戏《梦幻西游》软件的合法权利所有者和经营者, 被告使用运营与《梦幻西游》游戏极为相似的《神武》游戏，原告认为被告的行为侵害了其对《梦幻西游》游戏所享有的合法权利及权益,包括计算机软件著作权、文字作品著作权,亦构成不正当竞争。第三人徐波系被告法定代表人。原告诉至广州知识产权法院。

争议焦点

本案争议焦点在于：一、原告是否享有《梦幻西游》软件著作权;二、被告是否侵犯《梦幻西游》《梦幻西游2》软件著作权;三、涉案文字作品的著作权归属;四、被告是否侵犯涉案文字作品著作权;五、被告行为是否构成不正当竞争;六、被告的责任承担。

一、关于原告是否享有《梦幻西游》软件著作权的问题。

原被告分别进行了主张， 综合考量双方的举证,法院认为原告提交的证据证明力较大,在被告及第三人未提交充分的证据予以反驳的情况下,可以认定原告享有涉案《梦幻西游》软件著作权。

二、关于被告是否侵犯《梦幻西游》《梦幻西游2》计算机软件的复制、发行、信息网络传播权的问题

在判断两个作品是否构成复制时,司法实践中多采用“接触+实质性相似”的方法。如果在后作品的创作者曾接触过在先作品,同时在后作品与在先作品内容上相同或实质性相似,则除非有法律规定的著作权限制事由,否则即可认定在后作品构成对在先作品的复制。法院亦采用该方法予以判断。

 (一)是否接触

在《神武》端游及手游开发完成前,《梦幻西游》软件早已完成并发表且《梦幻西游》游戏在相关公众享有一定的知名度,《神武》端游及手游的开发方均为从事游戏开发、运营的公司,故法院认定《神武》端游及手游的创作者有接触《梦幻西游》软件的可能性。

《神武》手游软件的开发完成时间晚于《梦幻西游2》软件在国家版权局的登记时间,鉴于《梦幻西游2》软件早已完成并发表,《梦幻西游2》游戏在相关公众享有一定的知名度,《神武》手游的开发方为从事游戏开发、运营的公司,法院认定《神武》手游软件的创作者有接触《梦幻西游2》软件的可能性。

(二)是否实质性相似

由于查明涉案游戏软件程序是否相同或实质性相似需由具备专门知识的人员借助专业的实验设备对程序代码进行比对,而原告未提交《梦幻西游》《梦幻西游2》软件源程序代码、目标程序代码,也没有提交《神武》端游及手游软件源程序代码、目标程序代码等证据作为检材。且在法庭调查被告是否侵犯《梦幻西游》《梦幻西游2》计算机软件的复制、发行、信息网络传播权的庭审过程中,原告明确陈述不提交相应的被告侵权证据。原告对此应承担举证不能的不利后果。

因此,原告主张被告开发、运营《神武》端游及运营《神武》手游的行为侵犯《梦幻西游》《梦幻西游2》计算机软件的复制、发行、信息网络传播权,依据不足,法院不予支持。

三、关于涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》著作权归属的问题

涉案文字作品虽然上述部分内容取材于历史人物、小说、民间传说、电影情节、成语俗语,但通过创作者的编排、选取,涉案文字作品将原不相干的内容整合成逻辑自洽,适用于游戏开发的基础性文稿,具有一定的独创性。同时,在描述种族门派、技能法术、装备效果等内容的具体表达上亦体现了创作者的独创性。故涉案《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》属于我国著作权法保护的文字作品。

法院经审理后认为，涉案文字作品是原告法人作品,被告及第三人主张涉案文字作品为徐波的个人作品,原告不享有该作品著作权的意见不能成立,不予采纳。

四、被告是否侵害涉案文字作品著作权

 (一)关于接触

涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》在2009年进行著作权登记,作品的内容早已随2003年年末《梦幻西游》的发表而公开,上述时间均早于《神武》端游及手游的开发完成时间。且《梦幻西游》游戏在相关公众享有一定的知名度,《神武》端游及手游的开发方均为从事游戏开发、运营的公司,故法院认定《神武》端游及手游的创作者有接触涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》的可能性。

(二)被诉游戏中对应文字与涉案文字作品的相似性认定

1.《神武》端游中对应文字与涉案文字作品

法院认定《神武》端游中对应文字与涉案文字作品实质性相似。

2.《神武》手游中对应文字与涉案文字作品

法院认定《神武》手游中对应文字亦与涉案文字作品实质性相似。

(三)被告行为性质的认定

被告未经权利人许可,在开发、运营《神武》端游中使用与涉案文字作品实质性相似的文字,侵犯了原告对涉案文字作品享有的复制权和信息网络传播权,但被告该行为并未侵犯原告对作品享有的发行权。被告运营《神武》手游的行为中使用与涉案文字作品实质性相似的文字,侵犯了原告对涉案文字作品享有信息网络传播权,但被告该行为并未侵犯原告对作品享有的复制权、发行权。

五、被告行为是否构成不正当竞争

原告主张《神武》端游及手游在门派、技能、法术、装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定与《梦幻西游》《梦幻西游2》高度近似,造成了原告的损害,违反了反不正当竞争法第二条的规定,构成不正当竞争。

适用反不正当竞争法一般条款认定不正当竞争行为应当从以下几个方面予以考虑:其一,该行为是否属于市场竞争行为。其二,以反不正当竞争法一般条款规定的构成元素即诚实信用原则和商业道德作为基本判断标准,判断该行为是否具有不正当性。其三,该行为是否损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序。

第一、被诉行为是否市场竞争行为

市场竞争行为是行为人为竞争目的,获取或破坏他人竞争优势的行为。本案原、被告的经营活动都涉及网络游戏行业,两者的经营范围、消费群体存在重合。通过提升游戏产品质量、内容及执行有效的营销策略等手段增加新用户的数量和老用户的黏合度,拓展网络游戏市场、竞争网络游戏市场的优势地位,是其共同的利益诉求。

被告开发、运营《神武》端游及运营《神武》手游的行为会影响原告在网络游戏市场中对用户的锁定程度,从而影响双方在网络游戏市场的竞争优势和利益格局,故被诉行为具有市场竞争属性。

第二、被诉行为是否违反了诚实信用原则和商业道德在确定某一行为属于市场竞争行为之后,应对该行为的正当性进行判断。

依据反不正当竞争法第二条之规定,判断依据是该行为是否符合诚实信用原则及商业道德。而诚实信用原则和商业道德在内涵上具有高度的抽象性和不确定性,反不正当竞争法本身也没有对其含义作出明确的界定。商业道德属于事实性规范,与之相比,诚实信用原则属于更加上位的抽象规则。在实在法没有具体规范之处,不断再现的社会事实将以其固有的规范价值,起着事实替代的功能,这些事实对社会秩序的构建发挥着法律方法的功能。与诚实信用原则相比,作为事实性规范的商业道德在实践中可以找到更为具体的事实作为例证,操作性更强。

诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化,它要求人们在从事民事活动时,讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,用善意的方式取得权利和履行义务,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的反不正当竞争法中,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。

公认的商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,体现的是一种商业伦理。是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。

商业伦理标准应以市场效率为基础和目标,符合商业实际,符合体现在商业惯例、行业惯例中的商业道德认识和商业道德感。公认的商业道德同时还具有抽象性,需要根据特定商业领域甚至个案情形予以具体化。不同行业的公认商业道德有其不同的存在方式,即使是同一行业,其商业惯例亦有分别。比如同样是餐饮行业,快餐店已经形成了“先付钱再用餐”的惯例,而饭店、酒家则是“先用餐再付钱”的惯例。

具体到网络游戏领域,由于该领域处在高速发展之中,是否有相关公认的商业道德,该商业道德的具体内涵均应由负有证明义务的原告进行举证说明。

本案中,原告并未提供《梦幻西游》游戏内容供法院比对,也未提供充分证据证明《神武》端游、手游抄袭、模仿《梦幻西游2》中的门派、技能、法术装备、特技、玩法、阵法、宠物、宠物技能等游戏元素的选取、编排、优化和设定,也未举证证明被告开发、运营《神武》端游及运营《神武》手游过程中存在违反网络游戏行业公认的商业道德。

另外,原告认为被告不正当的抄袭、模仿是搭便车行为,故该行为是不正当竞争行为。诚然,禁止对于他人知识上的投资和所创造的劳动成果的搭便车,是反不正当竞争法立法的重要初衷。但是反不正当竞争法具有行为法属性,是以竞争行为为调整对象。在市场经济下,竞争和竞争自由是市场经济的根本机制。搭便车行为本身并不必然构成不正当竞争行为,不能将搭便车行为等同于违反诚实信用原则和公认的商业道德。禁止搭便车尽管具有强烈的道德感召力,但不能简单地以此作为操作标准适用,仍然应根据法律所规定的行为正当性的判断标准进行认定。否则就会不适当的扩张不正当竞争的范围,侵占公有领域,损害自由竞争。

第三、被诉行为是否损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序

造成损害是不正当竞争构成中的基本要素,无损害即无不正当性。市场竞争是一种争夺市场资源、抢夺商业机会的行为市场竞争行为具有天然的对抗性,必然会导致某一方市场参与主体交易机会的丧失,其利益受到损害。但构成不正当竞争的市场损害不是简单地损害竞争优势、商业机会等竞争利益,而必须是与反不正当竞争法的立法目的相协调,构成竞争性损害,特别是构成对于市场竞争机制的损害。

竞争自由是一项最基本的竞争政策。市场竞争中的相互争夺性损害是允许的和常态的竞争损害,对于竞争行为的干预是例外。而对反不正当竞争法一般条款的适用,更应当秉持谦抑的司法态度,对竞争行为保持有限干预和司法克制理念,严格把握一般条款的适用条件,以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。鉴于原告未能按反不正当竞争法第二条的规定举证证明被诉行为构成不正当竞争,故对其该项主张不予支持。

六、关于被告民事责任的承担

被告未经著作权人许可,在开发、运营的《神武》端游中使用与涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》实质性相似的文字,侵犯了原告对涉案文字作品享有的复制权和信息网络传播权,被告在运营的《神武》手游中使用与涉案文字作品实质性相似的文字,侵犯了原告对涉案文字作品享有的信息网络传播权,应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于原告要求被告立即停止侵害原告《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中文字作品的行为,即立即停止复制、通过信息网络形式向公众传播《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中的文字作品的诉讼请求符合法律规定,法院予以支持,但该停止侵权行为的诉请应仅限于涉案文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》。

关于赔偿数额。我国著作权法第四十九条规定:侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。著作权法司法解释第二十五条、第二十六条规定,权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权确定赔偿数额;人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定;制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用;人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中,原告请求被告按侵权违法所得给予赔偿。涉及该事实认定的证据来源有三组,一是相关单位根据法院协助调查请求出具的数据,二是原告通过公证保全方式在被告游戏官网上获取的数据,三是被告自身财务报告反映的数据。

第一组证据中,法院分别请求苹果公司(AppleInc.)等三家公司协助出具《神武》手游从2014年7月1日至2015年7月3日的下载量,只有苹果公司(AppleInc.)提供了数据,该证据显示上述期间《神武》手游下载总数量是7572784。另两公司对法院的协助调查请求未予回复,无法评估该游戏下载量。

考虑到《神武》手游的收费模式是免费游戏,按道具收费,游戏下载量不能直接反映获利请求,但可佐证该游戏下载数量巨大,可作为评估被告侵权获利的参考因素。

第二组证据来自被告官网,可予采纳,证明力与第一组证据相同。

第三组证据中,一方面,被告以其运营的游戏众多,没有单独统计两被诉游戏的获利情况,“客观上无法提供”为由,没有履行法院责令其披露与两被诉游戏盈利有关的证据的义务。另一方面,被告在其向中国证监会提交的《招股说明书》中,以发行人的身份声明“公司于2010年推出客户端网络游戏《神武》,2015年推出《神武2》,目前为公司的主打移动客户端网络游戏;同时,公司于2014年推出《神武》手游,2015年推出《神武2》手游,目前为公司的主打移动网络游戏。神武端游及神武手游产品在报告期内的收入合计为53881.74万元、78887.4万元和133522.11万元,占当期营业收入的比例分别为79.75%、85.30%和91.68%,是公司营业收入的重要来源”。审视该证据,系被告在申报发行上市股票过程中提供的法律文件,应认定其内容真实。该证据显示从2013年至2015年被告凭借《神武》端游和手游收入合计超过266290万元。但是2015年的收入数据包括了《神武2》端游和手游上线后的收入,应该剔除。以该两游戏收益率仅10%,被侵犯权利对游戏收益的贡献率仅10%的比例估算,被告从2013年至2015年因侵权获利约200万元。该证据除显示了被告就两被诉游戏的收入情况,还同时表明被告在客观上完全有能力提供其因开发、运营两被诉游戏的获利数据,被告未提供相关证据实为拒绝提供。

以上述数据为基础结合两被诉游戏的下载量及被告拒不履行证据披露义务的表现可认定被告侵权获利数额巨大,已超过了法定赔偿的最高限额。由于无法确切查清两被诉游戏的收益率和被侵犯权利对上述游戏收益的贡献率,即无法直接查明被告因涉案侵权行为的获利情况,鉴于:(1)被告实施侵权行为时间长;(2)被告开发、运营被诉游戏收入丰厚,可合理推定其因实施涉案侵权行为非法获利巨大;(3)原告为制止侵权所支付的合理费用颇多。

经审查,原告已支付的鉴定费、公证费皆属必要;参考本案的复杂程度,原告聘请律师提供代理服务亦属需要,对该笔律师代理费可予适当支持。再考虑到玩家选择游戏时除重点关注游戏自身的娱乐性(涉及游戏题材、背景故事、游戏元素等)外,游戏运营商的营销模式(涉及收费模式,宣传攻势等)亦会引导、影响玩家的选择和判断,法院在综合评估被告涉案侵权行为的获利情况、被告营销策略对游戏收益的贡献比重,原告对被告侵权获利的估算及法院对原告诉请的支持比例后,酌定被告应赔偿原告经济损失及合理支出1000万元,对原告诉请超出部分予以驳回。

法院判决

 一、被告广州多益网络股份有限公司于本判决生效之日起停止侵害原告广州网易计算机系统有限公司《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》的行为,即立即停止复制、通过信息网络形式向公众传播《梦幻西游》《梦幻西游2》游戏中的文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》的行为;

二、被告广州多益网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告广州网易计算机系统有限公司经济损失及合理支出1000万元;

三、驳回原告广州网易计算机系统有限公司的其它诉讼请求;

四、驳回第三人徐波的诉讼请求。