裁判要点

是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为使用被诉侵权标识的商品为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括相关公众误认商标权人的商品为被诉侵权人的商品或者与被诉侵权人有某种联系。

案情介绍

一审案号：(2018)浙10民初54号

二审案号：(2020)浙民终328号

上诉人(原审原告)：台州市尖可食品有限公司

上诉人(原审被告)：湖北银鹭食品有限公司

上诉人(原审被告)：雀巢(中国)有限公司

原审被告：台州市黄岩大润发商业有限公司

案由：侵害商标权纠纷

原审原告台州市尖可食品有限公司(以下简称台州尖可公司)与原审被告湖北银鹭食品有限公司(以下简称湖北银鹭公司)、雀巢(中国)有限公司(以下简称雀巢(中国)公司)、台州市黄岩大润发商业有限公司(以下简称台州大润发公司)一案。

2013年7月1日，原告向国家商标局申请注册第12845320号“摇8下”商标，该商标于2014年12月28日核准注册，核定使用商品范围包括果汁、无酒精饮料、乳酸饮料(果制品，非奶)、纯净水(饮料)等，注册有效期为2014年12月28日至2024年12月27日。原审原告发现原审被告存在侵犯其注册商标专用权的行为，诉至浙江省台州市中级人民法院。法院审理后判决湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司、台州大润发公司停止侵害台州尖可公司商标专用权的行为，湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司于判决生效之日起十日内赔偿台州尖可公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用30万元。台州尖可公司、湖北银鹭公司、雀巢（中国）公司均提起上诉。

争议焦点

上诉人诉称

台州尖可公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司赔偿台州尖可公司经济损失及为制止侵权的合理费用200万元，本案一、二审诉讼费用由湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司承担。

事实和理由：

1.湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司销售侵权产品的时间长、范围遍及全国、线上线下全面销售，获利极其巨大。

2.一审判决关于本案侵权赔偿与湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司侵权获利之间缺少直接关联性的裁判理由，不符合商标法的规定，属于适用法律错误。

3.湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司拒不提供侵权产品生产、销售财务资料以供利润审计，应直接依照台州尖可公司主张的计算方式认定其侵权获利。

4.涉案商标经长期、广泛的使用，具有一定的品牌价值，一审判赔数额与涉案商标价值不相称，且无法弥补台州尖可公司的合理损失。

5.一审法院遗漏台州尖可公司提出的利润审计司法鉴定申请，导致本案主要事实不清。

6.被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品为相同商品，一审法院认定两者构成类似商品错误。综上，一审判决确定的赔偿数额过低。

湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回台州尖可公司的全部诉讼请求，并由台州尖可公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：

1.被诉侵权商品及宣传海报上对被诉侵权标识“摇8下”的使用不属于商标意义上的使用，是善意、合理、描述性的正当使用，不侵害涉案商标权。

2.涉案商标本身缺乏固有显著性，台州尖可公司亦未将涉案商标标识作为商标使用，涉案商标标识无法起到识别商品来源的作用。

3.涉案商标即使具有显著性，该显著性来自其标志的设计而非含义，其保护范围应受到严格限制，被诉侵权标识与涉案商标不构成近似。

4.涉案商标近三年未实际使用，未与台州尖可公司建立起因使用和宣传而形成的紧密联系，一审法院对双方提交的证据采信有误，湖北银鹭公司和雀巢(中国)公司不应承担赔偿责任。5.被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品不构成相同和类似，不会造成相关公众的混淆误认。

被上诉人辩称：

针对台州尖可公司的上诉请求，湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司辩称：

1.被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品不构成相同商品。

2.被诉侵权商品的销量主要来源于雀巢(中国)公司的主商标，与涉案商标没有直接关联。被诉侵权商品的获利与涉案商标之间缺少直接关联性。

3.被诉侵权产品生产、销售财务资料以及销售利润计算与诉争事实没有关联性，其未提供并无不当。

4.涉案商标显著性低，且台州尖可公司近三年来未有使用涉案商标的相关证据，本案的赔偿数额不应以被诉侵权产品的获利计算。

本案二审的争议焦点在于：一、湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司的被诉行为是否侵害了台州尖可公司的涉案商标专用权；二、如构成侵权，则一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一

    《中华人民共和国商标法》第五十七规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。因此，判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，并判断被诉侵权标识与该注册商标是否相同或近似，以及是否会造成相关公众的混淆或误认。就本案而言，湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司的被诉侵权行为包括在被诉侵权商品的瓶盖上使用艺术字体“摇8下”，以及在宣传海报上突出使用艺术字体“摇8下”。上述行为是否构成对台州尖可公司涉案注册商标专用权的侵害，法院分析认定如下：

首先，关于湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司对被诉标识的使用是否属于商标性使用问题。湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司上诉主张被诉标识“摇8下”属于描述性使用，意在提示消费者在饮用被诉侵权商品前先摇晃几下。对此，法院认为，第一，“摇8下”本身并非汉语中表达摇晃的常用词语，被诉侵权商品正面下方的“摇一摇”才是汉语中对摇晃的固有表达。被诉标识中的“8”显然有其特定含义，且被诉标识采用艺术字体以独特方式进行表现，具有突出的识别效果。第二，被诉标识突出使用在被诉侵权产品的瓶盖，以及宣传海报上，能够起到识别商品来源的作用，被诉侵权商品上同时标注“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”注册商标并不影响被诉标识一并发挥其识别作用。故湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司对被诉标识的使用属于商标性使用，其就此提出的上诉理由不能成立。

其次，台州尖可公司涉案商标核定使用的商品类别为第32类果汁；水(饮料)；蔬菜汁(饮料)；无酒精饮料；乳酸饮料(果制品，非奶)；纯净水(饮料)；植物饮料；豆类饮料。被诉侵权商品系雀巢雪咖慕思产品，为咖啡饮品。两者的主要原料不同，台州尖可公司主张两者为相同商品不能成立，但两者的功能、用途、销售渠道、消费群体等方面基本相同，一审法院认定两者为类似商品并无不当。

再次，被诉标识与涉案商标是否构成近似。第一，涉案商标的固有显著性较高。从文字含义来看，摇8下并非系中文的固有词汇，“8”字体现了权利人的独特选择。从文字表现形式来看，涉案商标将中文“摇”“下”与数字“8”呈“ABA”方式组合，中间数字“8”高于两边的文字，并采用了葫芦状以及左上、右下方有弧形的独特设计，使该商标的文字形象与文字含义紧密结合，具有较高的显著性。第二，涉案商标通过使用获得了一定的显著性。台州尖可公司自2012年起就委托案外人加工“摇8下”黑仙草凉粉爽植物/草本饮料等商品，并与浙江、福建、广东、海南、安微等全国多个省市的商户签订经销合同，销售相关商品。台州尖可公司还通过中国糖酒网发布了“摇8下”商品的相关广告，至今仍能在该网站看到上述广告宣传。因此台州尖可公司在多款饮料上使用涉案商标，已形成了一定的市场份额，具有一定的消费群体。第三，将被诉侵权标识与涉案商标相比，两者文字、读音、字义完全相同，且均采用了“ABA”的组合方式，中间的数字均高于两边文字，特别是在被诉侵权商品瓶盖上被诉标识中的“8”字同样采用了与涉案商标相同的左上、右下方有弧形的独特设计，两者中文艺术字体的不同，不影响两者在整体要素上构成近似。第四，湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司主张被诉侵权商品上已经标有“NESCAFESHAKISSIMO雪咖慕思”注册商标，其中“NESCAFE”为驰名商标，相关公众不会产生混淆误认。对此，法院认为，是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为使用被诉侵权标识的商品为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括相关公众误认商标权人的商品为被诉侵权人的商品或者与被诉侵权人有某种联系。在被诉标识已发挥其识别作用的情况下，湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司将与涉案商标相近似的被诉标识使用在类似商品上易使相关公众产生混淆误认。被诉标识与涉案商标构成混淆性近似。

综上，湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司未经许可，在类似商品上使用与台州尖可公司涉案注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，侵犯了台州尖可公司对第12845320号“”注册商标享有的注册商标专用权。 

关于争议焦点二

首先，关于湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司主张涉案商标三年未使用，其不应承担赔偿责任的问题。法院认为，如前所述，台州尖可公司一审提交的证据可以形成证据链，证明涉案商标已经使用，故湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司主张三年未使用抗辩不能成立，一审法院对相关证据的认定并无不当。

其次，关于本案的赔偿数额。法院认为，第一，台州尖可公司并未提交充分证据证明湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司因侵权获利或台州尖可公司因侵权所获损失的相关证据，台州尖可公司主张根据台州大润发公司16个月的销量推定被诉侵权商品的销量依据不足。第二，在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。本案中，虽然台州尖可公司提供了证据证明其涉案注册商标在全国部分地区有实际使用的事实，但没有提供更为充分的证据证明在被诉侵权行为发生时涉案商标在相关公众中具有较高的知名度。鉴于雀巢(中国)公司企业本身的经营规模、市场销售量和较高的企业声誉，尤其是被诉侵权商品上还使用了雀巢(中国)公司具有较高市场商誉的“NESCAFE”商标，故消费者购买被诉侵权商品更多地考虑“NESCAFE”商标较高的声誉及其所蕴含的良好的商品质量，湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司的经营获利并非全部来源于侵害台州尖可公司的涉案商标，台州尖可公司无权对湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔，故一审法院未支持台州尖可公司提出的利润审计司法鉴定申请并无不当。第三，在湖北银鹭公司、雀巢(中国)公司因侵权所获得的利益或者台州尖可公司因被侵权所受到的损失以及商标许可使用费均难以确定的情况下，本案适用法定赔偿。一审法院根据侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、使用范围、对台州尖可公司涉案商标发展空间产生影响等因素，确定赔偿金额为30万元并无不当。

法院判决

 驳回上诉，维持原判