裁判要旨

涉案产品系被告尔升山公司委托第三方加工生产，是否可以认定其为产品销售者，进而适用合法来源抗辩？一审法院认为被告是一家贸易公司，并不具备生产主体资质，被诉产品的吊牌上也并未标注被告是该产品的生产（制造）商，同时被告提交了产品订购合同、进仓单、增值税专用发票、转账凭证等证据，可以认定被诉产品来源于案外人，故认定被告尔升山公司是被诉产品的销售者而非制造者。

由于被诉产品的外观是由尔升山公司根据加工企业提供的样式选定的。二审法院据此认为，尔升山公司虽不具备生产主体资质，但其对外进行定牌委托加工，并选定产品外观，主观上体现了生产的意思表示，客观上通过委托的加工企业完成生产行为，故可以认定尔升山公司在本案中实施了生产被诉侵权产品的行为。

案情简介

案号：（2018）闽01民初414号、（2018）闽民终1369号

原告：李某

被告：厦门尔升山贸易有限公司（本文简称：“尔升山公司”）

原告李某于2017年6月6日向国家知识产权局申请名为“妈咪包（1708）”的外观设计专利，同年11月24日获得授权。原告认为被告尔升山公司未经许可，制造、销售、许诺销售的一款妈咪包的外观与涉案外观设计相同或近似，其行为侵犯了原告的合法权益，现依法提起诉讼。

被告尔升山公司辩称被诉侵权产品是从案外人厦门威登工贸有限公司（下称“威登公司”）购得，有签订的《产品订购合同》以及票据为证，并于涉案专利授权公告日之前即已完成生产并开始销售，即便其销售行为延续至案涉专利授权公告日之后，亦不为法律所禁止，被告的销售行为不构成侵权。被告仅是被诉侵权产品的销售者，在证明有合法来源后，不应承担侵权责任。

争议焦点

一、关于被告委托第三人加工涉案专利产品行为的认定

一审法院：首先，被告是一家贸易公司，企业公示信息显示的主要经营范围是零售、批发，其并不具备生产主体资质。其次，被诉产品的吊牌上虽标有“厦门尔升山贸易有限公司”字样，但并未标注被告是该产品的生产（制造）商。最后，被告尔升山公司在审理中提交了产品订购合同、进仓单、增值税专用发票、转账凭证等证据，从形成时间、内容上能够相互印证，且与被控侵权产品相互对应，该买卖行为亦符合相关交易习惯，可以认定被诉产品来源于案外人威登公司的事实。故认定，被告尔升山公司是被诉产品的销售者而非制造者。本案中，被告实施了销售、许诺销售行为。

二审法院：经查，被诉侵权产品系由尔升山公司委托案外人威登公司生产，被诉侵权产品上印制有尔升山公司拥有的注册商标，产品吊牌上亦只载有尔升山公司的相关信息。虽然尔升山公司与加工企业之间的合同约定产品外观由加工企业提供，但经庭审查明，被诉产品的外观是由尔升山公司根据加工企业提供的样式选定的。据此认为，尔升山公司虽不具备生产主体资质，但其对外进行定牌委托加工，并选定产品外观，主观上体现了生产的意思表示，客观上通过委托的加工企业完成生产行为，尔升山公司与威登公司的内部约定不影响根据外部表现形式来认定行为的本质属性。故可以认定尔升山公司在本案中实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

二、涉案产品生产时间系在涉案专利授权公告日之前，不承担侵权责任。

尔升山公司提供的产品订购合同、进仓单、增值税专用发票、转账凭证等证据，从形成时间及内容上能够相互印证，且与被诉侵权产品实物上的货号相互对应，形成较为完整的证据链，可以认定被诉产品系在涉案专利授权公告日即2017年11月24日之前即已完成生产并开始销售。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其实施，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第四十条规定：实用新型专利和外观设计专利自公告之日起生效。根据上述规定，他人只有在外观设计专利授权后未经许可进行相关实施行为才构成侵权。而如上分析，本案被诉产品的外观虽与涉案专利外观构成近似，但生产时间系在涉案专利授权公告日之前，并不属于上述法律规定的侵权行为。相应的，对于尔升山公司在涉案专利授权公告日之前已经生产完毕的产品也应允许其继续销售，否则相当于变相承认外观设计专利的效力追溯至授权公告日前的合法行为，不适当扩大权利范围，损害了社会公众利益，有违公平公正原则。

法院判决

本案中，虽然认定尔升山公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，但由于被诉产品系在涉案专利授权公告日之前即已完成生产并开始销售，不属于法律规定的侵权行为，故一审、二审均不支持原告的诉讼请求。