一、裁判要旨

判断商标究竟识别的是商品来源还是服务来源，应当从商品或服务的物理属性并结合商标的具体使用方式，根据相关公众一般注意力予以认定。

从物理属性上讲，商品与服务区分的重要标志系是否以“活劳动”来满足他人需要。服务是不以实物形式而以提供“活劳动”的形式满足他人某种需要的活动；商品是为交换而生产的劳动产品。

第9类的“可下载计算机应用软件”是商品，其核心特征应当是交换的内容最终以商品形态存在，即交换的内容是“软件”本身，而不是以“活劳动”即服务形式存在。

二、案情简介

原告数人（上海）智能科技有限公司在第9类的“可下载的计算机应用软件”等商品及第38类的“计算机辅助信息和图像传送”等服务上申请注册了“小黄车”商标。被告北京拜克洛克科技有限公司将“ofo小黄车”用于其App标题、App详情介绍、用户登录界面、App启动界面、App服务主界面、使用扫描界面、官方网站App下载界面、App用户服务协议、App版本记录、官方广告宣传以及活动中。

原告认为被告如上行为侵犯其第9类及第38类的“小黄车”商标专用权，因此向法院提起商标权侵权诉讼。

三、主要争议焦点

    （一）被告使用行为是否是商标性使用；如果是商标性使用，是否为原告主张的“可下载的计算机应用软件”商品、“信息传送”等服务；

法院认为，在原告2015年7月29日申请注册“小黄车”前，被告事实上已经在市场上推出“黄色自行车”,并使用“ofo”及“小黄车”。“小黄车”属于常用词汇，并非原告所臆造，文字的第一含义即为“黄色的小车”，将其使用在与车相关的商品和服务领域，则不具有显著性或显著性极弱。被告经营的出租自行车的外观颜色是“黄色”，“小黄车”作为其车辆、服务的描述性称谓具有合理性，被告使用“小黄车”的目的及结果是对特点的描述。“ofo小黄车”作为“互联网租赁自行车”开创者、行业典型代表之一，其从2014年至今已在国内外众多城市提供了大量互联网租赁自行车服务,“ofo小黄车”通过拜克洛克公司使用及媒体的大量宣传报道，具有较高的市场知名度，已经为公众所广为知晓，其使用“小黄车”的目的及结果开始时尊重消费者对“ofo共享单车”的认知，描述特点，其后拜克洛克公司单独使用“ofo”“小黄车”或将“小黄车”与“ofo”同时使用，均具有了单独区别商品或服务来源的商标性使用。

　　虽然被告使用“ofo小黄车”、“小黄车”系商标性使用，其在文字“小黄车”部分有相同，但是，“ofo”是被告使用标识中最显著的部分，“小黄车”文字标识是从“ofo共享单车”演进至“ofo小黄车”，再进一步简称为“小黄车”，这种紧密使用及简化使用，已经取得一定市场影响，给相关公众形成了稳定联系的商业印象。况且，被告使用“ofo小黄车”、“小黄车”区分的是“自行车出租一互联网租赁自行车”服务，而非“可下载计算机应用软件”商品。判断商标究竟识别的是商品来源还是服务来源，应当从商品或服务的物理属性并结合商标的具体使用方式，根据相关公众一般注意力予以认定。从物理属性上讲，商品与服务区分的重要标志系是否以“活劳动”来满足他人需要。服务是不以实物形式而以提供“活劳动”的形式满足他人某种需要的活动；商品是为交换而生产的劳动产品。第9类的“可下载计算机应用软件”是商品，其核心特征应当是交换的内容最终以商品形态存在，即交换的内容是“软件”本身，而不是以“活劳动”即服务形式存在。被告提供服务的主要内容是“自行车出租”，确切地说系“互联网租赁自行车”，即共享单车，在法律定义上为“分时租赁运营非机动车”，是移动互联网和租赁自行车融合发展的新型服务模式。在互联网时代，共享单车为实现“自行车出租”的产业目的，需要开发有自身服务组成部分的计算机应用软件，即“APP”，该APP与“人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”、“人工和服务器组成的自行车调度中心”、“相应客服人员构成的客服中心”、“交易保障、信用管理中心”及“线下投放的大量自行车”等构成一个不可分割的提供服务的整体，共同完成互联网租赁自行车服务。

从该APP在整个服务架构中的功能定位看，其仅仅是提供共享单车服务的前端环节，系互联网环境中的服务界面部分，脱离了前述其它组成部分，则不能独立发挥服务的核心功能。从本质上讲，其并非被告售卖的能够独立运行的商品。因为消费者下载也不是为了将其作为实现独立功能的软件进行下载，而是为了获得“租赁自行车”服务，所以，其不属于独立的商品交换产品。

现实中，消费者在下载时必定看到此标志带有“共享单车”字样或出租自行车功能介绍，会知晓此应用程序是用于租赁自行车服务的工具，此标志识别的是服务来源，而不是识别第9类“可下载的计算机应用软件”商品的来源。

（二）被告使用标识的商品或服务与原告注册商标核定使用的商品、服务是否构成相同或类似。

从服务架构的物理属性上判断，被告所从事的为“自行车出租”服务，与原告注册商标核定使用的商品服务在服务目的、内容、对象、方式等方面区别明显，不具有特定的联系，不构成相同或类似。被告所从事的实质为互联网租赁自行车或共享单车，该服务架构在整体上由“APP”、“人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”、“人工和服务器组成的自行车调度中心”、“大量客服人员构成的客服中心”、“交易保障、信用管理中心”及“线下投放的大量自行车”等共同构成，是移动互联网和租赁自行车融合发展的新型服务模式，是分享经济的典型业态。

从服务对象、内容、目的、方式等上判断，被告使用“ofo小黄车”或“小黄车”服务的对象是特定的，即骑行者；其服务内容与目的是出租自行车给骑行者，方便公众短距离出行和公共交通接驳换乘，是互联网环境下的一种交通服务方式；其服务方式通常为第一，注册、缴纳押金；第二，寻找单车；第三，打开车锁；第四，使用单车；第五，停放单车；第六，单车上锁；第七，费用结算；还可以通过微信进行互动分享行程等。

本案中，原告第9类涉案注册商标核定使用的“可下载的计算机应用软件”等商品，能够作为商品独立存在、交换，其功能和目的是处理、存储和管理信息数据等，针对的是使用该程序和软件进行信息化处理的相关公众。其与被告服务在目的、内容、服务方式、消费对象等方面不相同，亦不存在容易使相关公众混淆的特定联系。虽然本案中“ofo小黄车”或“小黄车”自行车出租服务中确实包含有以“ofo共享单车”命名的APP,“ofo小黄车”标识的程序本身为计算机应用程序，相关公众为了“租赁ofo小黄车自行车”也需要下载APP。但是，APP系“ofo小黄车”自行车出租服务不可分割的组成部分，不能单独运行，不能作为单独的“商品”售卖，不具有“商品属性”，与传统意义上能够单独运行可以售卖的“计算机程序（软件)”有着本质区别，与其它能够自主实现特定功能的“移动应用程序（APP)”亦有明显区别；而且被告向消费者提供该应用程序下载系供其作为获得自行车租赁服务的工具使用，相关公众知晓该应用程序是用于租赁自行车的工具，此标识指向的是共享单车租赁服务来源，而非单独提供的软件商品的来源。所以“ofo小黄车”并不是第9类“计算机程序（可下载软件)、可下载的计算机应用软件”商品的来源。

原告第38类涉案注册商标核定使用的“信息传送”等服务属于“通讯服务”，其服务目的是为了使两人之间直接通过感觉方式进行通讯；其服务内容和服务方式就是提供“电话线路、宽带”，并保证其畅通，其不对通讯进行任何干预。服务提供者在我囯需要取得“通讯经营许可证”或“互联网增值服务许可证”，甚至还需要基站等大量基础设施，但是通讯服务的使用者与提供者是不同的概念，不能将使用者与提供者混为一谈。拜克洛克公司与深圳市梦网科技发展有限公司、北京安信捷科技有限公司签订有通讯、短信服务协议并实际履行的事实，说明其是“互联网、通讯服务”的使用者，而非“通讯服务”提供者，拜克洛克公司服务与原告第38类商标核定使用服务不类似。

（三）被告使用的标识与原告商标是否容易造成相关公众混淆误认。

    本案中，原告并未提交证据证明其亦提供共享单车租赁服务，而根据拜克洛克公司提供的证据并结合消费者普遍知晓的事实，可以证明自2014年开始持续使用“ofo”、“ofo小黄车”标识，通过期刊报纸、网络广告和众多媒体的大量宣传报道，获得了较高知名度，具有相对稳定的“ofo共享单车”消费群体，消费者不可能单从APP名称与原告产生混淆误认，也不可能将拜克洛克公司使用的“ofo小黄车”从事的自行车租赁服务误认为系原告提供或与其产生联系。

四、判决结果

    驳回原告诉讼请求。

五、典型意义

    在互联网时代，网络与应用软件是新型产业的基础设施，任何产业进行“互联网+”模式的经营活动，均需要使用计算机辅助设备，包括软硬件。传统行业开始借助移动互联网和通讯工具等开发移动应用程序，在此基础上对传统行业进行整合，真正实现产业升级。在这种背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为计算机程序（可下载软件）商品或者通信服务，而应从服务的整体进行实质性判断，而且不能将计算机程序商品、互联网通信服务的使用者与提供者混为一谈，也不能以是否使用计算机软件、互联网通信作为确定是否属于计算机程序（可下载软件）这一类商品和互联网通信服务的标准。