典型意义：

本案在一审中，法院认定被告青岛迪凯机械设备有限公司（以下简称：迪凯公司）存在许诺销售、销售侵权产品的行为，判赔358.8万。二审中，法院认定被告迪凯公司许诺销售行为存在，生产、销售不存在，无法证明许诺销售造成的损失，撤销判赔。该案因二审“许诺销售不承担损害赔偿责任的认定”入选了《中国知识产权审判年度典型案例评析（2018卷）》。然而，本案中，最高人民法院（以下简称最高院）再审改判，认为被告迪凯公司“从事了被诉侵权产品的制造、销售和许诺销售行为”，支持了一审判决。

本案两次改判均围绕“侵权事实”举证责任进行，最高院结合权利人尽力举证案件相关事实，侵权人拒不执行证据保全裁定的情况下，推定侵权人存在制造、销售侵权产品的高度可能性。另外在确定赔偿额时，由于侵权人构成损害赔偿举证妨碍，且没有其他证据反驳权利人所主张赔偿的理由时，最高院认为应支持了权利人的主张。本案体现了当前在民诉中加强举证、加大知识产权保护力度的司法政策，彰显了司法正确的价值取向。

案情简介：

涉案专利的专利权人为原告青岛科尼乐机械设备有限公司（以下简称：科尼乐公司），科尼乐公司于2013年向青岛市中级人民法院起诉迪凯公司侵犯涉案专利权。青岛市中级人民法院经审理，于2015年4月13日一审判决迪凯公司停止制造、销售和许诺销售侵犯科尼乐公司涉案专利的行为、赔偿科尼乐公司经济损失五十万元。科尼乐公司不服该案一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，并于2015年11月24日判决驳回上诉，维持原判。

迪凯公司于2015年9月在中国国际住宅产业博览会上的参展过程中，以及在其网站上刊载的内容中，均有侵犯涉案专利的广告宣传。科尼乐公司认为被告迪凯公司在山东省高级人民法院判决生效前仍然存在持续的侵权行为，遂另行向北京知识产权法院提起诉讼，北京知识产权法院法院确定迪凯公司侵权，并判赔3,588,000元。二审中，北京市高级人民法院认为迪凯公司仅存在许诺销售的行为，撤销了一审判决。后最高人民法院再审改判，认为被告迪凯公司“从事了被诉侵权产品的制造、销售和许诺销售行为”，支持了一审判决。

争议焦点：

一、制造、销售侵权产品的举证责任如何分配？

一审观点：被告应承担不再制造、销售涉案专利的证明责任

（一）基于以下事实，法院要求被告迪凯公司证明其不存在侵权行为：

1、被告迪凯公司2015年9月在中国国际住宅产业暨建筑工业化产品与设备博览会上展出了侵权产品，并在其官网中显示侵权产品在“火热发货中”。

2、在本案审理期间，原告科尼乐公司提出证据保全申请，要求对被告的财务账册及库存被控侵权产品进行证据保全。法院裁定查封、扣押被告的财务账册及库存被控侵权产品，并至被告的住所地执行该裁定并送达相关诉讼材料，被告拒绝后，法院要求其三个工作日内将裁定保全的证据提交法院。但是，被告迪凯公司在相关期限内仍未提交相关证据。

3、被告迪凯公司表示已经不再生产被控侵权产品，法院再次要求被告迪凯公司提交财务账册和被控侵权产品照片或实物，如被控侵权产品已经不再生产，需要提交书面证据。

（二）被告举证无能，承担不利后果：

2016年6月15日，被告迪凯公司提交书面说明表示，其于2015年6月即已经完成新的技术研发并申请了实用新型专利，其在完成此新产品研发后，不再使用与涉案专利相同或类似的技术方案。被告迪凯公司随该说明一并提交了新产品专利与涉案专利的技术方案比对，但未提交其产品实物或照片等证据。

一审法院基于上述原被告双方的举证情况，在被告无法自证其利用自主研发的新技术进行产品生产的情况下，认定被告存在制造、销售侵权产品的行为。

二审观点：仅有许诺销售的证据，不足以把举证责任转移至被告迪凯公司

从原告科尼乐公司在本案中提交的证据及本案已查明的事实来看，现有证据仅能证明被告迪凯公司于2015年9月在位于北京市顺义区的中国国际住宅产业暨建筑工业化产品与设备博览会上展示了被控侵权产品的宣传材料，以及被告迪凯公司2015年9月在其网站上刊登了被控侵权产品的图片、技术参数列表及相关销售信息。

原告科尼乐公司在本案中并未提供被控侵权产品的实物，也没有提供其他能够证明被告迪凯公司在2014年5月以后继续生产和销售被控侵权产品的证据。原告科尼乐公司如果坚持指控被告青岛迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的生产和销售行为，应当提供有效证据证明该主张。

一审法院仅凭被告迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的许诺销售行为的证据，就将举证责任转移至被告迪凯公司，并在被告迪凯公司未提供相应证据的情况下直接认定其从事了生产、销售被控侵权产品的行为，属于举证责任分配不当及事实认定错误。

最高院观点：被告不存在举证不能的情况

首先，已生效在先案件已认定了被告迪凯公司之前的侵权事实，本案所涉侵权证据距前案时间较近，在无事实表明迪凯公司相应产品处于停止生产状态下，结合迪凯公司网站中火热发货的新闻可以确定迪凯公司存在制造、销售的高度可能。

其次，从举证责任和举证妨碍的角度可以推定迪凯公司存在销售行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。为了进一步获得被告迪凯公司制造侵权产品的证据，原告科尼乐公司向法院申请了证据保全，但由初步证据证明制造销售证据由被告迪凯公司持有的情况下，迪凯公司不存在举证困难，亦不存在其他合理理由，未按照保全裁定提供证据，应当认定原告的举证责任已经尽到。

综上，无论是依据举证责任的分配，还是依据不利事实的推定，可以确认迪凯公司从事了被诉侵权产品的制造、销售和许诺销售行为。

二、关于赔偿数额的确定

一审观点：

（一）法院要求被告迪凯公司提供财务账册或相关产品生产数量的证据，但被告未提供。

（二）原告科尼乐公司主张以被告迪凯公司纳税记录对应的全部销售收入为基数，乘以本案被控侵权的14个型号的产品占青岛迪凯公司全部47个型号产品的比例，即 29.8%，再乘以本行业40%的平均利润率，以此得到被告迪凯公司实施侵权行为的获利数额3,588,000元。

（三）法院支持了原告的侵权赔偿主张。

二审观点：

（一）于本案现有现有证据仅能证明被告迪凯公司实施了针对被控侵权产品的许诺销售行为，不能证明实施了针对被控侵权产品的生产和销售行为，故一审法院确定的赔偿责任错误。

（二）由于原告科尼乐公司没有提交有效证据证明被告迪凯公司针对被控侵权产品的许诺销售侵权行为给其造成了实际损失，一审法院虽然依职权调取了原告迪凯公司在税务局申报的增值税申报记录，但现有证据并不能证明该增值税申报记录中的销售收入就是被告迪凯公司实施侵犯原告科尼乐公司涉案专利权所获得的收益。

最高院观点：

在侵权人构成损害赔偿举证妨碍的情况下，法院应当尽可能依照现有的其他证据确认损失，在没有其他证据且权利人的主张没有相反的理由予以反驳的情况下，应当采纳权利人的主张。

原告科尼乐因侵权受到的损失难以确定，其为查明侵权人获益事实，向法院申请证据保全、调查取证，符合法律规定的尽力举证行为。而被告迪凯公司拒不履行法院生效裁定，无正当理由拒不提供其持有的证据，已构成民事诉讼上的举证妨碍。

在侵权收入计算方法、利润率、侵权产品占比率及专利技术贡献率的事实上，若无合理理由推翻原告主张的情况下，应予以支持。