前段时间，一位同事问我：实用新型专利权人一审胜诉了（侵权案），这时候发明可以授权，所以实用新型就放弃了，现在败诉方提起了上诉，怎么办？我当时也不知道怎么回答，由于是真实案例，二审还未结案，且获得信息有限，后面思考了一下，笔者分享如下，欢迎讨论。

可以确定的信息有：

1、发明与实用新型同日申请；

2、实用新型的授权范围与发明重合；

3、权利人根据审查意见选择放弃实用新型（法九条1款）；

4、实用新型专利权自公告授予发明专利权之日起终止（细则41.5）。

假设一审判定侵权成立，判决被告方停止侵权、赔偿损失等，同时也假设实用新型专利权已终止。二审程序中，只要侵权仍然成立，笔者认为赔偿损失没有疑问，毕竟被告侵权的时候权利基础（实用新型专利权）存续，仅是赔多赔少的问题，与权利基础是否丧失没有必然联系。但停止侵权可能就有问题了，我们先看看侵权的具体形式有：制造、销售、许诺销售、使用、进口。二审程序中，权利基础丧失，停止侵权应该得不到支持了。但是，如果一审有查封的侵权产品应该怎么处理，笔者认为仍然适用权利基础存在时的处理方式，例如销毁、支付专利许可费后继续销售等等，因为被查封产品的属性并不因为权利基础丧失而改变，其仍然是侵权产品，适用相关的处理规则。

如果被告方继续侵权不停止怎么办？笔者认为可以使用发明专利为权利基础再次提起诉讼，根据细则41.5规定，理论上赔偿损失可以无缝连接，停止侵权的诉求也可以得以实现。

那么，前述二审程序是否可以直接以发明专利为权利基础呢？笔者认为是不行的，虽然前述发明和实用新型具有同样申请人、同日申请、相同保护范围等特殊性，但毕竟是不同的权利基础。

综上，实用新型的放弃看起来后果并不严重，可能在维权程序上给权利人增加一些麻烦而已。