案号：(2019)京03民终15352号

案情简介：

上诉人陈颖因与被上诉人北京爱表动力网络科技有限公司（以下简称爱表公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初28501号民事判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。

争议焦点及法院观点：

陈颖是否应对爱表公司主张的其给公司造成的以下两笔损失承担赔偿责任：1.因爱表公司漏缴税款产生的税款滞纳金损失；2.陈颖向爱表公司借款用于个人购买车辆产生的损失50.37万元。

公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷，是指董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失而产生的纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据上述规定可知，高级管理人员损害公司利益责任的构成要件包括以下四个方面：一是行为人是否系高级管理人员身份；二是高级管理人员是否违反忠实及勤勉义务；三是公司是否存在损失；四是公司损失与高级管理人员违反忠实义务及勤勉义务之间是否存在因果关系。对于本案二审诉争的两笔损失是否应由陈颖承担责任，亦应从上述四个构成要件予以衡量，法院分析如下：

（一）陈颖是否属于爱表公司的高级管理人员。

根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”本案中，根据当事人提交的爱表公司工商变更信息及双方认可的事实，陈颖于2017年9月20日前担任爱表公司法定代表人及经理。因此，陈颖属于爱表公司的高级管理人员，作为本案被告主体适格。

（二）陈颖作为高级管理人员是否违反了忠实及勤勉义务。

根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。

高级管理人员的忠实义务要求高级管理人员在管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益而努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。忠实义务一般体现于自我交易、关联交易、管理报酬、公司机会、同业竞争等方面。

高级管理人员的勤勉义务要求行为人履行其职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能，同时，在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，尽到其所应具有的经营管理水平。《中华人民共和国公司法》并未细化勤勉义务的具体内容，根据公司内部管理的需要，各公司往往在公司章程、内部规章制度及高级管理人员与公司签订的合同中进行详细规定，因而高级管理人员职责范围不同，导致不同公司不同高级管理人员的勤勉义务内容具有差异性。认定高级管理人员是否违反勤勉义务应当以其职责范围来判断，不应将公司的全部事项均作为高级管理人员是否尽到勤勉义务的判断标准。因此，在判断陈颖是否违反忠实、勤勉义务，应当审视其在公司法及爱表公司章程等相关公司文件规定的职责范围内是否存在违反上述义务的行为。

（三）爱表公司是否存在损失及该损失是否与陈颖未尽忠实、勤勉义务之间存在因果关系。

高级管理人员违反忠实、勤勉义务而承担赔偿责任的前提基础系公司存在损失。而只有在公司的损失系因高级管理人员违反忠实、勤勉义务而导致的情况下，才应由高级管理人员承担赔偿责任。本案中，陈颖上诉称其向爱表公司借款用于个人购买车辆的50.37万元已通过2013年、2014年分红抵扣的方式偿还，故该笔损失不存在；爱表公司通过购买发票漏缴税款不是陈颖个人决定的事项、是公司股东一致认可的，故由此产生的税款滞纳金损失不是陈颖造成的，不应由陈颖承担。因该两笔损失性质不同，法院予以分别论述如下：

1.关于陈颖向爱表公司借款用于个人购买车辆产生的损失50.37万元。

本案中，双方对于该借款事实的存在均无异议，但陈颖主张已通过爱表公司2013年及2014年对其个人的分红予以偿还，除了一审提交的证据外，陈颖在二审期间提交了加盖爱表公司公章的《还款证明》原件予以证明，爱表公司对此不予认可。法院认为，对于该笔借款，即使陈颖提交了《还款证明》的原件，依然无法认定该笔款项陈颖已实际偿还。具体理由如下：

第一，根据本案查明的事实，《还款证明》出具的时间为陈颖作为法定代表人及担任爱表公司经理主持公司的生产经营管理期间，陈颖在庭审中自述爱表公司的公章及相关证照在公司行政人员处保存，如果有需要法定代表人签字或盖章的情形，应由陈颖签字或盖章。而且根据陈颖与杨涛于2017年5月19日签订的《保管协议》内容，可以佐证2014年6月28日《还款证明》出具时陈颖利用其职权有控制、使用爱表公司公章的便利，即《还款证明》上加盖的爱表公司公章有陈颖自行加盖的可能性，故虽然陈颖二审提交了《还款证明》原件，但依然不能仅凭该份证据直接认定陈颖偿还了该部分借款，应结合其他证据综合认定。

第二，根据《借款协议》和《还款证明》的内容以及陈颖自述，其是采取以爱表公司2013年、2014年对陈颖的股东分红抵扣借款的形式归还借款，其中2013年爱表公司应当向陈颖分配的利润为30万元、2014年应当向其分配的利润为20余万元，但是现有证据无法证明爱表公司作出过股东会决议等相关文件同意向陈颖出借该笔款项以及认可陈颖以此种方式向爱表公司偿还了借款，亦无证据证明爱表公司在2013年和2014年作出过利润分配的股东会决议以及在上述两年度实际向股东分配过利润。爱表公司的会计报告、记账凭证等相关财务资料对此亦未有过相关记录。而且，爱表公司另两位股东杨涛、股东孙蕾男均明确否认公司在2013年、2014年曾向股东分过红利。

第三，除了《借款协议》和《还款证明》，陈颖用于证明偿还该部分借款的证据为陈颖爱人龙琳与账号名为sunboy的qq聊天记录和龙琳的银行账户流水，陈颖称爱表公司的分红是采取提取备用金等方式通过龙琳个人账户向股东分红，但是由于该聊天记录无法与原始载体核对，而且从聊天记录的内容无法直接体现出爱表公司分红的情况，故陈颖提交的该部分证据仅能证明陈颖的爱人龙琳有向杨涛及其配偶张晓芳转款的情况，无法证明龙琳向张晓芳、杨涛的汇款就是2013年、2014年爱表公司应当向股东杨涛分配的利润，更无法从中直接得出2013年、2014年爱表公司应向陈颖分配红利总计50余万元的事实。

综上，陈颖提交的证据不足以证明爱表公司2013年、2014年向其分配过红利以及其用该两年度的分红归还了向公司的借款，故陈颖应当向爱表公司赔偿购车款损失50.37万元。一审法院对此项损失予以认定并无不当，法院予以确认。如果陈颖认为爱表公司应当向其分配利润而没有分配，可以就分配利润事宜另行主张。

2.因爱表公司漏缴税款产生的税款滞纳金损失。

爱表公司作为经营主体，有义务按照国家法律法规的相关规定及时足额缴纳税款。现爱表公司通过购买发票避税未能及时足额缴纳税款产生了相应的滞纳金，且滞纳金的数额已被税务机关认定并已缴纳，即该笔损失已实际发生。但对于该笔损失，法院认为现有证据不足以证明通过购买发票避税是陈颖作为法定代表人及经理的个人决定，即该部分损失无法证明是因陈颖未勤勉忠实履职造成。具体理由如下：

第一，根据爱表公司章程规定，决定公司的经营方针和投资计划，审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案是股东会的职权范围；执行董事负责制定公司的年度财务预算方案、决算方案，决定聘任及解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决议聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。税款缴纳应属于公司年度财务预算及决算的一部分，根据爱表公司章程上述规定，该部分职权应属于爱表公司股东会的职权范畴。

第二，在公司对于税务缴纳事项未达成过股东会决议的情形下，需要从持股比例、职权范畴等方面多角度考察陈颖对税款缴纳事项是否有完全的决定权和控制权。根据爱表公司工商注册信息显示，执行董事杨涛和经理陈颖各持公司47%的股权，即在持股比例上陈颖并未占据绝对优势，对公司无绝对控股权；从职权划分上，杨涛作为执行董事有权解聘经理陈颖，而且根据庭审查明的事实，杨涛也确实在未经公司其他程序决议的情况下直接出具执行董事决定解聘陈颖；根据爱表公司章程规定，执行董事负责制定公司的年度财务预算方案、决算方案，经理仅是主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议；从对财务人员的任免情况看，执行董事有决定权，而经理仅有提名权。故从股权构成及职权范围看，亦无法得出陈颖对于爱表公司购买发票避税的行为有独立的决定权。

第三，从爱表公司一审提交的各项证据中，亦未有直接证据证明通过购买发票避税是陈颖作为爱表公司经理期间作出的独立决定。本案中，杨涛作为执行董事虽向税务机关举报公司偷税漏税的情况，但其作为与陈颖持股比例相同的股东、作为爱表公司的执行董事，在爱表公司经营不规范的情况下，主张自爱表公司于2010年1月成立之日起长达七年半的时间内，对公司购买发票避税的情况完全不知情，与常理不符。而且杨涛与陈颖此前就公司证照返还已有过纠纷，陈颖所述的该争议本质是股东之间互相争夺公司经营权和控制权的争议有一定的合理性。

综合考虑前述因素，爱表公司提交的现有证据不足以证明爱表公司通过购买发票避税可以由陈颖独立决定，即该部分损失无法证明是因陈颖未尽忠实、勤勉义务造成，故该部分损失法院认为不应由陈颖承担赔偿责任。