案号：(2021)苏02民终2289号

案情简介：上诉人上海小腰信息科技有限公司（以下简称小腰公司）、泰兴市时代健身用品有限公司（以下简称时代公司）、凌云与被上诉人无锡睿健时代科技有限公司（以下简称睿健公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省新吴区人民法院（2020）苏0214民初6606号民事判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。争议焦点及法院观点：

一、被控侵权行为是否侵害了睿健公司涉案商标权。

第一，小腰公司、时代公司、凌云认为被控侵权行为大多发生在前案生效判决作出时间即2019年1月21日之前，故已在前案中作为不正当竞争行为被评价。对此二审法院认为，小腰公司、时代公司、凌云虽然主张涉案视频发布时间早于前案判决生效时间，但并未举证证明其视频发布时间，而对于视频上传人来说，这种证据的提供应属于其能力范围中轻而易举的事宜，故其关于涉案视频时间早于前案生效判决作出时间即2019年1月21日的主张，二审法院不予采纳。前案审查的不正当竞争行为明确为小腰公司在微博名称、微信公众号名称、APP名称上使用“FitTime”的行为，并未涉及多个主要视频平台发布的视频内容，与本案相比，范围显然小于本案被控侵权行为，因此小腰公司、时代公司、凌云关于本案被控侵权行为在前案中已被审查的主张，与事实不符，二审法院不予采纳。

第二，小腰公司、时代公司、凌云认为被控侵权行为早于睿健公司第18338782号“FITTIME”商标的注册日期即2019年3月7日，故不能为在后的商标权所规制。对此二审法院认为，首先，如前所述，小腰公司、时代公司、凌云并未提供证据证明涉案被控视频发布的确切时间；其次，在前案已对小腰公司行为构成不正当竞争作出生效判决的情况下，小腰公司显然不拥有《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条第三款规定的对“FitTime”字样的在先使用权利。在前案作出停止侵权的判决、睿健公司取得相应注册商标权后，小腰公司非但没有采取断开链接等形式删除被控侵权视频、APP，还采取发布新视频、跨平台进行发布等形式进一步使用“FitTime”字样，其行为当然构成对睿健公司相应商标权的侵害。

第三，小腰公司认为其使用“FitTime”系描述服务类型的指示性使用，而非商标性使用，对此二审法院认为，“FitTime”为臆造词，本质上缺乏可以描述性使用的特性，小腰公司的主张无法律依据，二审法院不予采纳。

二、时代公司、凌云是否实施了侵权行为。

凌云系凌云健身腾讯视频账号、凌云健身优酷视频账号的注册人，其在2019年10月29日视频名称中直接使用“FitTime”字样，侵犯了睿健公司相应商标权。凌云作为小腰公司的法定代表人，在明知前案判决小腰公司使用“FitTime”构成不正当竞争的情况下，使用其个人账号发布相应视频，对外介绍其身份“FitTime即刻运动创始人兼CEO”，将“FitTime”与小腰公司建立了指向关系，客观上增加了使用“FitTime”的方式方法，扩大了对小腰公司的宣传，其使用“FitTime”的行为显然与小腰公司具有共同的意思表示，故凌云与小腰公司构成共同侵权。

时代公司作为www.fit-time.com网站的所有人，在网站上综合性发布所有涉及“FitTime”的视频，并提供不同类型APP、社交媒体的下载、跳转链接，其行为侵害了睿健公司相应商标权。时代公司系小腰公司的关联公司，其与小腰公司关于网站代持、运营之间的分工系其内部约定，不能以此对抗外部第三人睿健公司。综上，时代公司、凌云认为其未实施侵权行为的主张，二审法院不予采纳。

三、本案的裁判金额是否适当。　　

《商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案一审法院综合考虑小腰公司主观攀附故意显著，其行为构成恶意重复侵权，情节严重等情节，结合时代公司、凌云与小腰公司构成共同侵权，从而确定赔偿数额，并无不当。小腰公司主张其主动履行前案判决内容并获得睿健公司认可，其对于本案中的被控侵权行为仅是疏忽、遗漏，对此二审法院认为，从睿健公司申请法院执行前案判决及本案诉讼发生的情况看，小腰公司称其获得睿健公司认可显然与事实不符。前案生效判决作出至本案一审公证保全时间相隔一年有余，小腰公司并未以迅速断开链接、整体性删除等方式清除存在侵权行为的视频，而是放任其继续存在，直至二审仍在微信公众号中使用“下载FitTime”字样提供其APP下载，本案侵权方式更为隐蔽，侵权主体增加、行为人主观恶意明显，故一审法院全额支持睿健公司的赔偿请求，并无不当。