概要：

平面商标在日常使用中不可单纯立体化，否则难以作为有效使用证据，其商标可能被他人撤销。将他人的平面商标立体化使用是否构成侵权，取决于是否为商标性使用，是否起到识别作用，以及是否具有混淆恶意。对于无法以商标侵权为由主张权利的权利人，可尝试从著作权及不正当竞争角度入手。

商标法第八条规定三维标志可作为立体商标申请，但实践中立体商标注册申请审查相对严格,部分申请人因此将商品外观注册为平面商标，但在实际使用时立体化。

随之而来的是立体化使用及被侵权时的法律困境，笔者以实务经验及相关判例研习分析如下：

一、平面商标立体使用难以在商标撤销案中被采信为合格使用证据

商标法第二十四条规定，注册商标改变标志的应重新提出注册申请。三维标志与平面图形本身存在二维与三维空间区别，平面图形或文字商标，如在实际使用时只表现为立体商品，这种使用在商标撤销案件中难以作为有效使用证据被采信。

在VF国际公司商标撤销复审行政诉讼【(2017)京行终5215号】案中，法院认为：

（一）平面标志与其立体形态存在差异，即使二者指向物相同或近似，亦不必然导致相关公众会将平面标志的立体形态识别为商品或服务的商标，更不必然导致相关公众认为平面标志的立体形态即为平面商标。

第G771987号图形商标

（二）涉案商标系猴子图形平面商标，而VF国际公司提交的使用证据立体“猴子吊饰”，虽然指向与涉案商标形象近似的“猴子”，但该使用方式并非平面商标在核准类别箱包类商品上的通常使用形式。相关消费者通常会将立体“猴子吊饰”当做手提包袋的装饰或配饰，而不会将其识别为商标，故不能被认定为涉案商标的使用。

北京高院二审维持原判。

二、平面商标被立体使用的侵权判断要点

通常情况下，商标用于商品体现为商标贴附于商品，商品与商标具有物理上的分离。如权利商标本身为立体商标，则侵权判断原则与其他案件类型无异。但如将平面商标保护直接延伸到立体产品的外形使用，则有架空立体商标申请审核制度之虞。故在判断立体产品是否侵犯平面商标时，行政与司法机关均持更为谨慎的态度。大体原则如下：

（一）立体化使用是否具备识别商品与服务来源的作用

1、行政机关意见：

《国家知识产权局关于商品形状与他人同类商品注册商标图形一致的行为是否构成侵犯注册商标专用权的批复》中，国家知识产权局认为：

香奈儿股份有限公司第768790号商标、梵克雅宝有限公司第15395177号图形商标具有较高知名度和显著性，与权利人已形成唯一对应关系，相关消费者也已将商标与权利人紧密联系在一起。将该商标图样作为商品形状，实际上已具备识别商品来源作用，易使相关公众对商品来源产生误认，此种行为属于《商标法实施条例》第七十六条规定的“在同一种商品或者类似商品上将于他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

香奈儿股份有限公司第768790号商标

梵克雅宝有限公司第15395177号图形商标

2、司法判例：

（1）不予支持判例：

在福禄克公司(FLUKECORPORATION),USA)诉深圳市福泰克仪器科技有限公司商标侵权案中【(2013)二中民初字第13919号】，福禄克公司拥有多件平面FLUKE及黄灰图形商标，主张被告使用的立体外形数字万用表的正面外观侵害其平面图文组合商标。

第9723048号、第9722969 号“FLUKE”商标

被控侵权产品正面视图

法院认为：

原告主张被诉侵权标识的使用方式是商品正面外观，但实际上被诉侵权标识是整个商品的立体外观，消费者难以主动将此立体外观抽象为正面平面外观。该被诉侵权标识是商品的形状、图案和色彩的结合，容易被消费者视为商品外观。

在该商品正面上方标有"FTIKE"标识，消费者易将该标识与商品来源对应起来，而难以将被诉侵权商品的外观与该商品来源对应起来。因此，被诉侵权标识不能发挥区分商品来源标识的功能，不属于商标性使用。

可见，区分识别商标来源是商标核心功能，也是判断是否构成商标侵权的重要考虑因素，如图形商标本身难以被识别为立体形状或商品外观，则难以发挥识别来源的作用，也不能延伸保护到相同或类似的立体图形。

在ROVIOENTERTAINMENTLTD(罗威欧娱乐有限公司)与黄某商标权侵权纠纷【（2016）粤0604民初4453号】一案中，原告系“愤怒的小鸟”图形及文字的商标权人，被告黄某在淘宝开设店铺销售与该图形近似的愤怒的小鸟毛绒玩具。

第G1052865号图形商标

法院认为：

将商标图案制成商品不属商标意义上的使用，被控侵权产品作为商品的功能是毛绒玩具，且商品不同于标识，其本身未起到识别商品来源的作用，故未侵犯原告商标权。

商标权不同于著作权，需经国家行政机关审核确认才能产生专有权利，不能随意打破商标法规定的使用方式进行保护。

当然，针对此种情形，权利人可通过著作权行使权利。

（2）支持侵权判例：

在绝对有限公司与蓬莱市威亚德葡萄酒有限公司、湖南高桥大市场股份有限公司商标侵权【（2013）长中民五初字第00440号】案中，法院认为：

被控侵权商品的瓶身形状与原告注册商标均表现为圆肩、短颈的瓶形,被控侵权商品瓶身轮廓与原告注册商标表现的轮廓在视觉上基本无差异,在隔离状态下比较,尽管原告的注册商标与被控侵权商品的瓶形之间是平面与立体造型的比对,但基于原告绝对伏特加商品具有的知名度与显著性,仍易使相关公众认为被控侵权商品的来源与原告有特定的联系,故被控侵权商品的瓶身形状与原告的注册商标构成商标法意义上的近似。

第3377850号“ABSOLUT VODKA”商标

（三）立体产品宣传推广中如有混淆恶意可能构成商标侵权

商标法五十七条规定的商标侵权行为所称的“容易导致混淆的”，在商业行为中，部分来源于侵权者实施的引诱、误导等行为，即故意导致消费者混淆的行为。

1、支持侵权判例：

全星有限合伙公司诉北京福源诺诚商贸有限公司商标侵权【（2017）京0108民初43926号】案中，原告为匡威鞋形商标权利人，被告在电商平台开设店铺销售与其近似的帆布鞋，且在产品宣传中使用诸如“赛匡威”、“可媲美知名品牌某威的品质”“正品保障，假一罚十！”等宣传语。

第7182194号图形商标

法院认为：

原告对涉案商标的立体使用构成商标意义上的使用，且涉案商标是原告涉案鞋款自生产以来最能起到识别来源作用的商标之一。被告在其销售被控侵权商品的网页中使用的宣传语可见被告在销售被控侵权商品时应当知晓原告的涉案鞋款，更应对涉案鞋款起到明显指示和识别来源作用的商标知晓。

原告注册商标知名度较高，且涉案商标与被控侵权标识间具有较高相似性，二者在销售渠道、消费群体等方面基本相同，在此情况下，极易使消费者产生混淆或者误认。

2、不支持侵权判例：

在香奈儿股份有限公司(CHANEL)与叶某商标侵权纠纷【(2018)粤73民终1530号】案中，被告在店铺中销售与香奈儿股份有限公司“双C反向形状”商标相似饰品，但使用“周百福”注册商标。

第G1189929号图形商标

一审法院判决叶某构成侵权。

二审法院则以下列理由认为叶某未侵犯香奈儿商标权：

（1）商标权保护范围能否延伸到商品形状应以是否构成商标性使用为根本依据、再判断是否引起相关公众混淆。

（2）涉案商品挂有周百福的标签，与原告商标相似的涉案商品外形不发挥识别商品来源的功能，不构成商标性使用。

（3）商标法第五十七条规定中涉及的“混淆”，不应扩大到售后混淆等范畴，叶某经营的店铺销售涉案商品时不存在误导消费者的行为。

当然，上述案件商标侵权不可行，权利人也可尝试从不正当竞争角度切入。

综上，平面商标在日常使用中不可单纯立体化，否则难以作为有效使用证据，其商标可能被他人撤销。将他人的平面商标立体化使用是否构成侵权，取决于是否为商标性使用，是否起到识别作用，以及是否具有混淆恶意。对于无法以商标侵权为由主张权利的权利人，可尝试从著作权及不正当竞争角度入手。