对于大型施工项目的侵权产品，在产品上没有贴附商业标识或施工企业的情况下，即使侵权产品无法与被告侵权唯一指向关联，在专利权人已经穷尽举证能力，证明被告公司在此工程项目上施工的初步证据后，被告公司对不存在侵权行为具有举证责任。

对于大型施工项目的侵权产品，由于侵权产品存在施工进度的特殊性，在施工过程中难以对包含全部技术特征的技术方案进行保全，而一旦施工完毕后，会导致部分技术特征被覆盖在产品内部而无法进行比对，可以根据本领域技术人员对侵权产品的认知，考虑侵权产品施工步骤进行的必然性，推定侵权产品必然包括某些技术特征，进而判定侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

案号：（2021）最高法知民终2401号

案情简介：

江苏双发机械有限公司(以下简称双发公司)系名称为“一种水泥预热器用强化内筒”实用新型专利(以下简称涉案专利)的权利人。双发公司发现长兴县槐坎水泥公司存在与涉案专利高度相同的水泥预热器内筒，该内筒正在进行内部安装工作。双发公司认为该侵权产权系该项目的中标公司江苏华航新材料科技集团有限公司(以下简称华航公司)制造安装，故诉至法院。

争议焦点及法院观点：

一、双发公司指认的被诉侵权产品是否由华航公司制造和安装

一审法院认为：无法证明

华航公司中标“耐热钢、陶瓷挂片集中采购招标项目”，法院认为在华航公司未能指认、说明其在槐坎水泥公司的具体施工地点，也未能对作业许可证记载的作业地点“五”作出合理解释的情况下，应当认定华航公司系与双发公司在槐坎水泥公司的同一座水泥预热器内进行更换预热器挂片的施工，且华航公司施工地点为该预热器第五层平台。但是，原告提供的公证书记载的“C4A”“C4B”“C5A”“C5B”“C4”“C5”等标识，双方均不能说明设备金属外壳上的“C4A”“C4B”系何人标记，不能证明该处即为预热器的第四层平台；“C5A”“C5B”系双发公司向公证人员介绍时所述，不能证明其指认及照片拍摄对象即为华航公司施工的预热器第五层，即不能证明公证书所附照片证明的被诉侵权产品由华航公司生产和安装。

最高院二审认为：双发公司的指认更为可信

首先，根据两份公证书拍摄的图片，第1550号公证书第3页与第1925号公证书第7页拍摄的水泥预热器(双发公司主张的被诉侵权产品所在预热器)外观一致，楼层相同，下侧均有旗杆并悬挂国旗，且从内部观察，第1550号公证书第14页与第1925号公证书第11页拍摄记载的粉笔书写的“C4B进口”字迹、位置完全相同，可以证明第1925号公证书公证保全的水泥预热器与第1550号公证书保全的系同一水泥预热器。

其次，双发公司陈述，多层水泥预热器系从上往下计算层次，最高层为第一层，并提交了相关期刊的文章予以佐证，华航公司并未否认，且从第1925号公证书内容看，内筒从下往上分别为A6(B6)、A5(B5)、A4(B4)，可以印证双发公司的上述陈述。第1550号公证书第11页显示预热器第四级平台有华航公司的新型高强度浇注料，而预热器内筒下端封闭，施工安装挂片需从内筒上方开口处进入，故第四级平台上的施工材料较大可能系用于第五级平台上的预热器内筒内挂片的安装，华航公司对此未作出足以推翻上述事实推定的合理解释。华航公司仅口头表示无法确认第1550号公证书拍摄的C5A、C5B内筒的照片系其施工安装，但未提交相应的实际产品、设计图纸、送货清单、施工现场照片等证据加以反驳。故双发公司关于第1550号公证书记载的预热器C5A、C5B内筒由华航公司施工的陈述更为可信。

综上，法院综合认定第1550号公证书记载的预热器第四级平台下、第五级平台上的C5A、C5B内筒系由华航公司施工安装。

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，构成侵权

一审法院认为：现有证据不能证明被诉侵权产品落入涉案专利保护范围

因为施工及取证的原因，被诉侵权产品的部分位置被覆盖或遮挡，无法观察，现有可观察部分与涉案专利的权利要求相比，缺少权利要求1的部分技术特征，不能证明落入涉案专利的权利保护范围，也不能证明华航公司的行为构成侵权。

最高院二审认为：落入涉案专利的保护范围，应认定侵权行为成立

被诉侵权产品是一种水泥预热器用强化内筒，照片中有加强板。因第1550号公证书公证时施工暂未完毕，随着施工的进行，必然在加强版两侧形成浇注料，从而形成外层浇注料和内层浇注料，在第1925号公证书可见外层浇注料和内层浇注料。公证照片同时记载加强板上有多个贯穿孔，贯穿孔贯穿于加强板两侧，外层浇注料和内层浇注料通过贯穿孔连接。故被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1的全部技术特征。

公证书照片记载第一固定安装孔内安装有第一固定件，第二固定安装孔内有第二固定件，第一固定件与第二固定件的固定方向部分垂直，部分杂乱无章，但系为施工原因所致，不构成与技术方案的根本区别，被诉侵权产品具有权利要求9的技术特征。

华航公司施工安装的被诉侵权强化内筒具有涉案专利权利要求1-9的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围，应认定侵权行为成立。

综上，法院考虑水泥预热器内筒使用被诉侵权产品面积较大，整体价格较高，华航公司拒绝提供其与其他主体的相关财务资料等因素，酌情确定华航公司赔偿双发公司经济损失100万元及为制止侵权行为支出的合理费用5万元。