反不正当竞争法中的商业诋毁客观上表现为编造、传播虚假信息或误导性信息。虚假信息指内容不真实、不符合实际情况的信息；误导性信息表现为模糊的、片面的、夸大的或者虽然包含真实信息，但陈述事实不全面或演绎推论不合逻辑，会导致受众产生误解的信息。涉案企业使用不客观、不合理数据并据此发布比较广告，缺乏真实性、客观性和全面性，误导消费者，构成不正当竞争，损害了浙江移动公司的商业信誉。

案号（2020）浙8601民初1639号（2021）浙01民终5200号

案件概述

巨擎网络科技(济南)有限公司与中国移动通信集团浙江有限公司不正当竞争纠纷一案。

浙江移动公司于1997年12月31日成立，经营范围：增值电信业务，基础电信业务、移动通信等。巨擎网络公司成立于2019年05月20日，经营范围为网络、信息、计算机软硬件的技术开发、技术服务；互联网信息服务等。巨擎网络测速网、巨擎网络科技云测速由巨擎网络公司主办。

巨擎网络公司作为宽带服务经营者中国电信的网络业务推广商，在测速网中向浙江范围内使用浙江移动公司服务的宽带用户定向推送对比广告，具体体现为：

1.经测速网分析，电信网速（当前城市）VS移动网速（本地网络）超出58.95%，本地区电信网速更快、网络更稳，玩游戏更流畅、直播无延迟，立即提速；

2.“您当前的运营商为中国移动，经大数据分析，本市平均网速低于中国电信57.94%，建议更换网络”。

原告认为巨擎网络公司编造了中国电信宽带服务与浙江移动公司宽带服务的虚假对比结论，歪曲了事实关系，使消费者对巨擎网络公司推广的宽带服务质量及浙江移动公司宽带产品质量均产生错误认识，严重损害了浙江移动公司的商业信誉和服务声誉，加之其测速网的高访问量及测速服务性质，此类宣传将直接导致浙江移动公司的客户向巨擎网络公司流失，给浙江移动公司造成了严重的损失。

上述行为侵权恶意明显，已经构成虚假宣传及商业诋毁。故浙江移动公司提起诉讼。

争议焦点及法院观点

一审法院认为，本案双方均系浙江区域网络服务代理商，主营业务具有高度重合性，存在竞争关系。本案中，一审法院从被告数据来源的客观性、数据口径的合理性、数据计算方式的科学性等角度评析，认为巨擎网络公司将所有数据样本不区分维度、简单进行算数平均数得出测量结果本身不符合对比分析的可对比性原则，依据该测速方法得出的涉案广告对比的网速基础数据不具有全面性和合理性。

本案中被告提供的数据虽非凭空捏造，但在数据样本采集及统计分析方式上存在瑕疵，涉案广告以此对比数值为依据，笼统地描述本地区电信网速超出移动网速，进而采用以偏概全的宣传方式，容易使消费者误认为中国电信相对中国移动等而言在网速方面具有全方位的竞争优势。因此一审法院认为，巨擎网络公司的评述具有不正当性，其发布的涉案广告属于误导性信息，此类信息足以对浙江移动公司的商业信誉、服务信誉造成损害，损害了浙江移动公司的合法权益，扰乱市场竞争秩序，应认为构成商业诋毁。

另外，被诉侵权行为同时构成虚假宣传。虚假宣传同商业诋毁一样，客观行为上均表现为传播、散布虚假的或者引人误导的信息。当虚假宣传和商业诋毁行为发生竞合时，在法律上应优先适用《反不正当竞争法》对于商业诋毁行为的规定。在前述认定巨擎网络公司构成商业诋毁中，对其所实施的虚假宣传行为已做认定。且浙江移动公司已明确表示，在认定巨擎网络公司被诉行为构成商业诋毁的前提下，对于其涉案虚假宣传行为，也可以不再主张。故对于浙江移动公司提出的被诉侵权行为同时构成虚假宣传的诉讼主张，法院作为侵权情节一并予以考量。

二审法院对于一审查明的事实予以确认：巨擎网络公司通过传播误导性信息，提高自身商业信誉，损害竞争对手的商业信誉，其行为同时构成商业诋毁和虚假宣传。一审判决在二者竞合的情况下，优先适用反不正当竞争法关于商业诋毁的规定，并将虚假宣传作为侵权情节一并予以考量，并无不当。遂驳回上诉，维持原判。